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                                    109年度上易字第391號

                                    109年度上易字第392號

上  訴  人

即  被  告  乙○○

選任辯護人  郭廷慶律師(法扶律師)

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第150、419號中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第328號、第1331號、第1453號；追加起訴案號：109年度偵字第2648號、第3166號、第3482號、第3513號、第4529號、第4990號、第5315號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於附表編號1至12所示之時、地，以如附表編號1至12所示之方式，竊取如附表編號1至12所示之人財物，除附表編號5所示部分未能得手外，其餘各編號所示部分得手後據為己有，迅即離開現場。嗣經警據報，調閱監視器後循線追查， 而悉上情。

二、案經寶雅國際股份有限公司委託甲○○、丙○○訴由臺南市政府警察局第一分局、第二分局、第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴，暨寶雅國際股份有限公司委託甲○○、九乘九文具股份有限公司(以下稱九乘九公司)委託顏克倫、美華泰流行生活館委託丙○○、乙○○○○○○○委託甲○○及大潤發流通事業股份有限公司(以下稱大潤發公司)委託楊朝裕、王原梗訴由臺南市政府警察局第一分局、第二分局、第五分局、第六分局移送同署檢察官偵查後追加起訴。

一、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院391號卷－以下稱本院卷㈠－第82至90頁、第169至170頁、第195頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告於附表編號1至12所示時、地，以附表編號1至12所示方式，竊取附表編號1至12所示之人管領之財物等情，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱(見原審150號卷－以下稱原審卷㈠－第111至112頁、第135至169頁；原審419號卷－以下稱原審卷㈡－第75至109頁；本院卷㈠第79至93頁、第169頁、第194頁、第235頁)，並有寶雅國際股份有限公司中正店(以下稱寶雅中正店)、東寧店(以下稱寶雅東寧店)、中華店(以下稱寶雅中華店)等門市之保安人員甲○○、寶雅國際股份有限公司文賢店(以下稱寶雅文賢店)店長丙○○、九乘九文具股份有限公司成大店(以下稱九乘九成大店)店長顏克倫、美華泰流行生活館代理店長丙○○、乙○○○○○○○店長甲○○、大潤發公司安管人員楊朝裕於警詢及偵查中、大潤發公司安管人員王原梗於警詢中、寶雅東寧店店長薛啟賢於偵查中證述明確（見0000000000號警卷－以下稱警卷㈠－第9至12頁；0000000000號警卷－以下稱警卷㈡－第21至25頁；0000000000號警卷－以下稱警卷㈢－第11至13頁；0000000000號警卷－以下稱追加警卷㈠－第3至7頁；0000000000號警卷－以下稱追加警卷㈡－第5至8頁；0000000000號警卷－以下稱追加警卷㈢－第6至8頁；0000000000號警卷－以下稱追加警卷㈣－第6至8頁；0000000000號警卷－以下稱追加警卷㈤－第6至8頁；0000000000號警卷－以下稱追加警卷㈥－第9至11頁；0000000000號警卷－以下稱追加警卷㈦－第7至8頁；328號偵卷－以下稱偵卷㈠－第38至39頁；1331號偵卷－以下稱偵卷㈡－第28至30頁；1453號偵卷－以下稱偵卷㈢－第40至42頁、第56至59頁、第62頁；4529號偵卷－以下稱追加偵卷㈠－第43至45頁；4990號偵卷－以下稱追加偵卷㈡－第45至48頁；3482號偵卷－以下稱追加偵卷㈢－第36至39頁；2648號偵卷－以下稱追加偵卷㈣－第55至56頁；3166號偵卷－以下稱追加偵卷㈤－49至50頁；3513號偵卷－以下稱追加偵卷㈥－第66至68頁；5315號偵卷－以下稱追加偵卷㈦－第85至86頁），附表編號1所示犯行復有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器畫面擷取照片、車牌辨識系統資料、商品條碼資料及商品照片、車輛詳細資料報表（見警卷㈠第19至23頁、第27頁、第29至31頁、第33頁、第39至41頁、第89頁）；附表編號2所示犯行另有商品條碼資料、車輛詳細資料報表、監視器畫面擷取照片、被告及機車照片（見警卷㈡第33頁、第35頁、第37至55頁、第57頁）；附表編號3所示犯行亦有商品條碼資料、監視器畫面擷取照片、被告騎車身形照片、車輛詳細資料報表（見警卷㈢第18頁、第21至29頁、第31頁、第43頁）；附表編號4所示犯行則有商品條碼資料、監視器畫面擷取照片及現場照片、車輛詳細資料報表（見追加警卷㈠第14頁反面、第15至28頁、第31頁）；附表編號5、6所示犯行同有報價單資料、會員卡申請資料、監視器畫面擷取照片、查獲被告照片（見追加警卷㈡第15至16頁、第17頁至22頁、第23頁）；附表編號7所示犯行並有監視器畫面擷取照片、尋獲之商品吊牌、包裝袋照片、失竊商品清單、會員卡申請表格（見追加警卷㈢第11至17頁、第19至20頁）；附表編號8所示犯行又有監視器畫面擷取照片、查獲現場、被告及扣案物品照片、商品條碼資料、臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見追加警卷㈣第9至15頁、第18至21頁、第23頁；追加偵卷㈣第49頁）；附表編號9、10所示犯行復有監視器畫面擷取照片及扣案物品照片、訂單資料、臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見追加警卷㈤第9至18頁、第20頁）；附表編號11所示犯行亦有監視器畫面擷取照片、查獲現場及扣案物品照片、臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見追加警卷㈥第12至17頁、第21至25頁、第31頁）；附表編號12所示犯行並有臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器畫面擷取照片、扣案物品照片（見追加警卷㈦第10至12頁、第14至16頁）等資料存卷可參。被告自白核與卷內積極證據相符，堪以採取。

㈡、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。　　

三、論罪科刑之理由：

㈠、核被告如附表編號1至4、6至12所示之行為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡、被告如附表編號5所示之犯行則係已著手竊取商品，惟因發覺店長、店員在後跟隨、監視，遂將原擬竊取而放入同樣未結帳包包內，但尚未置於其實力確定可支配範圍之物品，連同未結帳包包均留置於店內未取走，故此次尚未得手財物，核其此次所為係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；公訴意旨就如附表編號5所示犯行遽論被告係犯竊盜既遂罪，尚有未洽，然因公訴意旨所認罪名與本院判決罪名同為竊盜罪，僅行為態樣有既遂、未遂之分，故毋庸變更起訴法條，附此敘明。

㈢、被告所為上開各次竊盜犯行係於不同之時、地分別起意為之，各犯行間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告如附表編號5所示之行為，已著手於竊盜行為之實行，然尚未得手財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈤、被告固主張其有中度身心障礙，並罹患雙相情緒障礙、雙極性情感疾患等精神病症，案發時並有躁症發作之情形，有其就醫後由醫院出具之診斷證明書、被告提出之藥袋為證（見警卷㈠第45至65頁；追加警卷㈣第38頁；追加警卷㈥第19至20頁），故其為本案行為時受精神疾病影響，而有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形云云。然經本院將本案全部卷證送請衛生福利部嘉南療養院鑑定，並由被告親自至該院接受會談後，鑑定結果略謂：「綜合以上資料，被告雖於描述中曾提及當時有躁症症狀干擾，但對於症狀時序與內涵均無法清楚描述，且於鑑定過程亦顯得不一致(醫師詢問時表示目前並無誇大妄想等精神症狀，心理衡鑑時表示為觀音大士，疫情為其所控制)，就認知準則而言，其可清楚表達竊盜行為係違法行為，先前都是以賠償解決，認為應該沒有刑責的問題；就控制準則而言，被告於犯罪行為過程均騎乘摩托車往返門市與住處，過程具有某種程度的知覺動作能力，且會拆卸感應條碼以避免觸動防盜警報器以迴避被發現，均未有明顯受損之跡象。故整體判斷，被告於案發過程中，應未因精神疾病而達到辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力明顯受損之情形。然躁鬱症係唯一長期反覆發作之精神疾病，在躁症發作時，若合併思考跳躍、分心等影響認知功能之症狀，亦可能會導致被告回溯記憶有誤，被告有的時候是故意的，有的時候不是故意的，在不故意的部分，難以排除其在犯案過程中有部分按鑑受到精神症狀影響而有控制能力減損之情形，此一部分受限於當時證據與回溯記憶的影響，難以逐一澄清，被告在鑑定中亦無法敘明哪些是故意的、那些不是故意的。」等語，有該院109年12月18日嘉南司字第1090010876號函及所附司法精神鑑定報告書存卷可參(見本院卷第139至150頁)。參酌被告於本件犯行時尚可正常騎乘機車前往行竊地點，行為時並有拆卸商品包裝以免感應條碼觸動防盜警報器、以衣物遮掩所竊物品等掩飾犯行之動作，於警詢、偵查中對其犯行有者矢口否認；有者避重就輕，諉稱忘記結帳、遭店家誤會云云，足見其對行為違法性認知能力咸屬正常，方知如何規避刑責，是前揭精神鑑定結果自堪採取，被告尚未因精神病症或藥物而使其辨別違法能力或依其辨識而為行為之能力欠缺或有顯著降低之情形，當無適用刑法第19條規定減輕其刑，附此敘明。

㈥、按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條固有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行、犯罪動機、情節、手段、惡性、犯後態度及家庭生活、經濟狀況等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。被告本案共犯12次竊盜犯行，危害社會治安及民眾財產安全至鉅，參以被告前有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告先前因竊盜而受刑罰處罰，顯然未能讓被告心生警惕，參以被告雖經濟狀況不佳，領有中低收入戶證明，惟觀諸其所竊取物品，多非生活必需品，被告於實施精神鑑定時，亦表示其所竊取物品有部分係因外觀漂亮而行竊，被告竊盜之動機顯然並非因經濟狀況不佳，為求溫飽，延續生命，不得已而為之，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，且尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，被告及辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採，併此敘明。

四、駁回上訴之理由：

㈠、原判決以被告如附表所示竊盜犯行明確，因予適用刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前已有數次竊盜前科，仍不知悛悔，又不思循正途獲取所需，多次竊取商店內物品供己使用，顯見其欠缺尊重他人財物所有權之觀念，法紀意識薄弱，對民眾財產安全及社會治安均有危害，更造成各被害人之財物損失，殊為不該，惟念被告犯後均已坦承犯行，且其犯罪時所採手段均尚屬平和，兼衡被告各次犯行所造成被害人之損害情形、被告之年齡及素行、被告罹患前述精神疾病且領有低收入戶證明、中度身心障礙證明之身心情況，暨被告自陳學歷為五專畢業，從事資源回收工作並仰賴政府補助生活，已婚並育有1子，現獨居之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至12所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並就有期徒刑及拘役部分各定其應執行有期徒刑8月、應執行拘役120日，暨諭知應執行刑之易科罰金折算標準。並說明：⑴如附表編號2至4、6、7、9所示被告竊得之財物均屬其犯罪所得，且均未經尋獲或發還，均應分別依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額；如附表編號1、8、10、11、12所示被告竊得之物業經發還被害人領回，被告並未保有該等犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。至於如附表編號5所示之物經被告竊盜未遂，且已為被害人於店內尋獲，尚非被告之犯罪所得，無從諭知沒收。⑵檢察官雖於起訴時請求依竊盜犯贓物犯保安處分條例規定，對被告併諭知強制工作之保安處分，惟因本件諭知被告應執行之刑期未逾有期徒刑1年，依上開條例第2條第4項之規定，尚不適用該條例，自不得為強制工作之宣告。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告上訴意旨略以：原判決所引用被告之精神鑑定係在104年間所為，距今已近5年多的時間，被告近年來年紀漸長且精神狀況每況愈下，加上長期服用精神藥物，有重新鑑定上訴人是否因服用精神藥物而在精神恍惚之下，拿取店家物品而不自知為由，指摘原判決不當。惟本件經送請嘉南療養院重新鑑定結果如上所述，亦認被告雖有精神疾病，然被告行為時對於其正實行竊盜行為仍有知覺，對其竊盜行為之違法性亦有正確認知，故其行為時尚未因精神障礙致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未因此致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，是上訴意旨以此指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官黃信勇追加起訴，檢察官

趙中岳到庭執行職務　　

中　　華　　民　　國　 110　　年　　1 　　月　　27　　日

                  刑事第六庭    審判長法　官  張瑛宗

                                      法　官  林逸梅

                                      法　官  李秋瑩

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  劉紀君

中　　華　　民　　國　 110　　年　　1 　　月　　27　　日

中華民國刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

附表