裁判書系統

 110年度上訴字第909號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  莫備琳 

選任辯護人  陳昱良律師（法扶律師）

被      告  楊添福

上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1545號中華民國110年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14269號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

楊添福犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯如附表一編號３至９、附表二編號１至７所示各罪，各處如附表一編號３至９、附表二編號１至７所示之刑。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

莫備琳犯如附表一編號１至６、附表二編號１至６所示各罪，各處如附表一編號１至６、附表二編號１至６所示之刑。應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

壹、犯罪事實

一、楊添福因有借款需求，雖無設立經營公司之真意，仍決意以其為唯一股東並自任董事方式設立有限公司，屬公司負責人及商業負責人，其基於未實際繳納股款而以申請文件表明收足、以不當方法使會計事項發生不實結果、使公務員登載不實之犯意，向真實身分不詳之莊姓友人借得新臺幣（下同）3仟萬元，明知該存款並非作為暉峻存款資本之用，仍於101年1月5日存入暉峻公司開設之合作金庫商業銀行永康分行帳戶內，委由不知情之宏成會計師事務所林壬戌會計師進行查核，出具資本查核報告書、資產負債表、股東繳納現金股款明細表後，隨即於101年1月9日將3仟萬存款提出返還真實身分不詳之莊姓友人，而使暉峻公司之會計事項及財務報表發生不實結果，再透過莫備琳（此部分未經起訴）於101年2月1日檢附上開資本查核報告書、資產負債表、股東繳納現金股款明細表、設立登記申請書及公司章程，向經濟部提出公司設立申請，使經濟部承辦公務員於形式審查後，於101年2月2日通過設立申請，而將暉峻公司資本額3仟萬元之不實會計事項，登載於所掌管之公司登記電腦系統，足生損害於公司登記之正確性。

二、楊添福為暉峻公司董事，屬商業負責人、納稅義務人，莫備琳則為「莫蓓琳記帳及報稅代理業務事務所」負責人，受楊添福委託代為辦理暉峻公司之記帳及報稅事宜，屬依法受託代他人處理會計事務之人員，其等均明知楊添福成立暉峻公司，目的在於以公司名義向金融機構借款，並無實際營業，仍分別為以下行為：

㈠、⒈楊添福（附表一編號３至６部分）、莫備琳（附表一編號１至６部分）明知暉峻公司並無如附表一編號１至６所示銷項交易，仍共同基於以明知不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，由莫備琳領取並保管暉峻公司空白統一發票及發票章，依楊添福指示開立發票，並分別交付於附表一編號１至６所示公司（編號１、２非楊添福被訴範圍），以此方式共同填製不實事項之會計憑證，並作為如附表一所示各稅期之營業稅申報資料。⒉楊添福另基於以明知不實事項而填製會計憑證之犯意，委由真實身分不詳之人（無證據證明有犯意聯絡），開立如附表一編號７所示發票後，交付與附表一編號７所示公司，作為如附表一編號７所示稅期之營業稅申報資料。⒊楊添福另基於以明知不實事項而填製會計憑證及幫助逃漏稅捐之犯意，委由真實身分不詳之人（無證據證明有犯意聯絡），開立如附表一編號８、９所示發票後，交付與附表一編號８、９所示公司，作為如附表一編號８、９所示各稅期之營業稅申報資料，其中附表一編號８③、９①所示發票，經旬採國際股份有限公司持向財政部南區國稅局作為進項憑證，因而幫助逃漏如附表一編號８③、９①所示金額之稅捐。

㈡、楊添福為暉峻公司負責人，莫備琳為記帳士，受楊添福委託代為記帳及報稅事宜，就暉峻公司申報營業稅相關事項，均為從事業務之人，其等均明知暉峻公司並無如附表二編號１至６所示之進項交易，仍共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先後取得如附表二編號１至６所示不實進項發票發票，再交由莫備琳依發票日期分別作為暉峻公司各期營業稅之進項憑證，由莫備琳統計金額後，填載於「營業人銷售額與稅額申報書」上之扣抵進項稅額欄，以此業務上登載不實之文書持以向財政部南區國稅局申報營業稅而行使之。

㈢、楊添福另基於行使業務登載不實文書、逃漏稅捐之犯意，委由不知情之張志銘（無證據證明有犯意聯絡），以如附表二編號７所示之不實發票作為進項憑證，由張志銘統計金額後，填載於營業人銷售額與稅額申報書上之扣抵進項稅額欄，以此業務上登載不實之文書持以向財政部南區國稅局申報營業稅，因而逃漏如附表二編號７所示金額之稅捐。

三、經財政部南區國稅局發覺後，依法告發而查獲上情。

貳、程序事項

一、起訴範圍之確認：

㈠、起訴書就被告楊添福上開犯罪事實二㈠部分，已載明被告楊添福就附表一編號１、２部分，另為不起訴處分等語（起訴書第2頁三部分），是被告楊添福就附表一之被訴範圍為編號３至９部分。起訴書就被告莫備琳上開犯罪事實二㈠、㈡部分，並未明確記載被告莫備琳關於附表一、二犯行之被訴範圍，然依起訴書犯罪事實欄記載：「莫備琳係「莫備琳記帳及報稅代理業務人事務所」（原名莫蓓琳記帳及報稅代理業務人事務所）負責人，為商業會計法第71條所稱依法受託代他人處理會計事務之人員，於101年2月（申報稅期101年1、2月）至102年2月（申報稅期102年1、2月）間，受託代理暉峻公司之記帳及稅務申報」等語，核以起訴書附表一、二所記載之稅期，僅附表一編號１至６及附表二編號１至６為101年2月至102年2月間，其餘部分均非被告莫備琳受楊添福委託代為處理記帳及稅務申報期間內，而檢察官另於原審審理時，以補充理由書敘明，被告莫備琳被訴與楊添福共犯部分為附表一編號１至６、及附表二編號１至６部分，上開部分均足以特定起訴範圍。

㈡、起訴書附表二編號７、８之犯行，業經檢察官於原審言詞辯論終結前以110年度聲撤字第4號撤回起訴書撤回起訴，合於刑事訴訟法第269條規定，依同法第270條規定，撤回起訴與不起訴處分有同一效力，此部分並非審理範圍。

㈢、裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第二百六十五條或第二百六十九條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決參照）。檢察官於原審就：⒈犯罪事實二㈠關於被告莫備琳附表一編號１至６，及被告楊添福附表一編號３至７幫助逃漏稅捐部分（補充理由書二㈠⒈）；⒉被告楊添福附表二編號１至６逃漏稅捐部分（起訴書犯罪事實欄及論罪欄均已論及此部分犯行，嗣以補充理由書逕予刪除，見補充理由書一、㈡及二㈡部分）；⒊被告楊添福附表二編號７行使業務登載不實文書部分（補充理由書二㈢⒉）；⒋被告莫備琳犯罪事實二㈡關於非法逃漏稅捐部分（補充理由書二㈡⒋），以「補充理由書」說明起訴書上開業經起訴部分為「誤載」（補充理由書二㈠⒈）、「請不另為無罪諭知」（補充理由書二㈡⒋、㈢⒉）之記載，或逕行刪除起訴書關於犯罪事實及論罪之記載，並提出於原審法院，其既非以撤回書撤回起訴，且上開部分犯行之犯罪事實及罪名於起訴書犯罪事實欄與論罪欄均已記載明確，並與其他犯行分別有裁判上一罪之關係，本院仍應予以審判，檢察官上開「補充理由書」中所為「誤載」、「請不另為無罪諭知」或逕行刪除部分，僅屬其對於論罪科刑之意見，僅供法院參考，不生任何減縮起訴及審判範圍之效，應予指明。

二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告楊添福、莫備琳及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、實體事項　　

一、被告楊添福、莫備琳就上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第157頁），核與證人即共犯陳天貴、證人黃鏡倫（偵一卷第347-349頁）之證述相符，並有臺南市政府107年11月22日函及函附暉峻公司公司登記案卷（偵一卷第41頁、暉俊公司卷全卷）、合作金庫商業銀行永康分行103年6月30日函及函附暉峻公司開戶基本資料、存取款憑條、DMO大額通貨交易登錄及補建資料交易及歷史交易明細（偵一卷第79-95頁）、財政部南區國稅局查緝案件分析報告及附件（暉峻公司分析報告及附件卷）、財政部南區國稅局109年11月4日南區國稅審四字第1091007359號函及附件（偵二卷第451-458頁）、財政部南區國稅局110年2月20日南區國稅審四字第1102001389號函暨附件（原審卷第219-222頁）等證據可佐。

二、公司法第9條未繳納股款或繳納後發還或任由股東收回罪，其犯罪主體為公司負責人，商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪，犯罪主體為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，犯罪主體為納稅義務人，依同法第47條第1項第1款規定，公司負責人適用納稅義務人之刑罰規定。又公司法第9條第1項前段規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」之罪，處罰之行為主體明定為「公司負責人」，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又從公司設立登記之時序階段以觀，於上開要件合致之時，公司往往尚未完成設立登記仍屬籌備階段，是以所謂「公司負責人」，自係指公司申請設立登記之公司負責人（最高法院110年度台上字第83號判決意旨參照）。本件被告楊添福為暉峻公司之登記董事，依公司法第8條第1項、商業會計法第4條規定，為公司負責人，並為商業負責人，被告楊添福就暉峻公司應繳納之稅捐，依稅捐稽徵法第47條第1項第1款規定，適用納稅義務人之刑罰規定。被告莫備琳記帳及報稅代理人，依法受被告楊添福之託代處理會計事務，亦具有商業會計法第71條之身分。

三、公司法第9條第1項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」是本罪之犯罪型態區分為前段之「股東未實際繳納而以申請文件表明收足」，及後段之「雖已繳納而於登記後發還或任由收回」，兩種犯罪型態並不相同，罪名各異。本件依被告楊添福供稱：我有在101年1月5日存入3仟萬，我是跟別人借的，101年1月9日我就把錢領出來。我本來經營魚塭，因為八八風災受損慘重，向外面借錢還不起，本來要向銀行借錢借不到，我就跟一些朋友聊天，說要有公司、發票才有機會借錢，我存入暉峻公司合作金庫帳戶的3仟萬元是跟莊姓朋友借的，我領出後還給朋友等語（他卷第46頁），佐以暉峻公司合作金庫商業銀行永康分行帳戶交易明細（偵卷第771頁），確實有於101年1月5日存入3仟萬元、101年1月9日領出之交易紀錄，與被告楊添福上開所述相符，則被告楊添福申請設立暉峻公司，並非出於實際經營之目的，而上開於101年1月5日存入暉峻公司之3仟萬元，於實際向經濟部提出公司設立登記申請前（101年2月1日提出，2月2日由經濟部收受），已經領出，顯見被告楊添福上開存入3仟萬元之舉動，僅為應付宏成會計師事務所林壬戌會計師之資本查核（查核報告書日期為101年1月5日，暉峻公司卷全卷第20-21頁），並非實際作為暉峻公司股款之意，其為取得上開查核文件以表明已收足股款而向經濟部提出公司設立申請，屬公司法第9條第1項前段之犯罪型態，而與後段之「登記後」發還或任由取回不同。

四、商業會計法第11條第1 項規定：「凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事項」；又商業會計法第28條第1 項規定：「財務報表包括下列各種：一、資產負債表。二、綜合損益表。三、現金流量表。四、權益變動表」。因此，被告楊添福於申請設立登記時，連同申請書一併檢附與經濟部之「資產負債表」、「股東繳納現金股款明細表」（暉峻公司案卷第23頁、24頁），分別屬會計事項與財務報表，而被告楊添福於會計師查核後數日即全數提出，並無使該等存款作為暉峻公司資本之意，致使會計師提出不實之會計事項、財務報表，核屬商業會計法第71條第5 款規定之「不正當方法」，應堪認定。

五、統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，應成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪（最高法院107年度台上字第1862號判決意旨參照）。而「營業人銷售額與稅額申報書」係公司行號因從事營利事業之業務，須申報繳納營業稅，而附隨於其等業務所作成之文書，屬業務上所作成之文書。營業人為能合法經營其公司主要業務，就必須依法按期申報營業稅，顯然申報營業稅之行為與營業人公司營業之間具有密切關連，為營業人反覆所為之社會行為，雖非營業人經營之主要業務，仍認係該申報營業稅行為係附屬於該營業人公司主要營業事項之附隨業務（最高法院102年度台上字第2599號判決意旨參照）。是被告楊添福、莫備琳犯罪事實二㈠製作不實發票部分，屬商業會計法之填載不實會計憑證行為，犯罪事實二㈡以不實發票製作「營業人銷售額與稅額申報書」後行使，則屬從事業務之人，明知為不實事項，登載於其業務上作成之文書而行使之行為，亦堪認定。

六、綜上，被告楊添福、莫備琳之自白與上開補強證據相符，堪信為真實，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑及撤銷原判決之理由　　

一、犯罪事實一部分：核被告楊添福所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司未實際繳納股款而以申請文件表明收足罪，商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項及財務報表發生不實結果罪，刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告楊添福出於單一之犯罪目的，於密接之時間內所為上開犯行，犯罪行為間具有方法與結果之關係，且實行行為部分重疊，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之公司法第9條第1項前段之公司未實際繳納股款而以申請文件表明收足罪處斷。

二、犯罪事實二㈠部分：

　⒈犯罪事實二㈠⒈：核被告楊添福（附表一編號３至６部分）、莫備琳（附表一編號１至６部分）所為，均係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項填製會計憑證罪。商業會計法第71條第1款之罪，屬刑法第215條業務上登載不實罪之特別規定，應優先適用（最高法院92年度台上字第3677號判決意旨參照）。被告楊添福、莫備琳製作不實發票，目的在於提供其他公司幫助逃漏稅捐，雖逃漏稅捐部分未構成犯罪（詳下不另為無罪諭知部分所示述），然其等填製不實發票，顯係配合營業稅申報以每二月為一期，並於次期開始十五日內，向主管稽徵機關申報之規定，是被告楊添福附表一編號３至６部分，被告莫備琳附表一編號１至６部分，分屬不同之營業稅申報期別，於各期別申報期間內所為填製不實發票行為，僅屬接續犯之一罪，於各期別申報結束後，則屬另行起意之犯行，就各不同營業稅申報期別之犯行，應予分論併罰（最高法院101年度台上字第4362號判決意旨參照）。

　⒉犯罪事實二㈠⒉：核被告楊添福（附表一編號７）所為，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項填製會計憑證罪。

　⒊犯罪事實二㈠⒊：核被告楊添福（附表一編號８、９）所為，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項填製會計憑證罪，附表一編號８③、９①所示部分，另犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。被告楊添福出於幫助逃漏稅捐之犯意，以填製不實發票交付他人方式作為犯罪手段，犯罪行為間具有方法與結果之關係，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項填製會計憑證罪處斷。　　　　

三、犯罪事實二㈡部分：核被告楊添福、莫備琳所為（附表二編號１至６），係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。其等業務登載不實之前行為，為後續行使業務登載不實文書之階段行為，不另論罪。被告楊添福、莫備琳製作不實發票，目的在於逃漏稅捐，雖逃漏稅捐部分未構成犯罪（詳下不另為無罪諭知部分所示述），然其等填製不實發票，顯係配合營業稅申報以每二月為一期，並於次期開始十五日內，向主管稽徵機關申報之規定，是被告楊添福、莫備琳附表二編號１至６部分，分屬不同之營業稅申報期別，於各期別申報期間內所為填製不實發票行為，僅屬接續犯之一罪，於各期別申報結束後，則屬另行起意之犯行，就各不同營業稅申報期別之犯行，應予分論併罰（最高法院101年度台上字第4362號判決意旨參照）。　　　　

四、犯罪事實二㈢部分：核被告楊添福所為（附表二編號７），係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，稅捐稽徵法第41條、第47條第1項第1款之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。被告楊添福以行使業務登載不實文書方式之逃漏稅捐，犯罪行為部分重疊，且具有方法與目的之牽連關係，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪論處。　　

五、被告楊添福、莫備琳就附表一編號３至６；附表二編號１至６所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告楊添福就犯罪事實一部分：⒈利用不知情宏成會計師事務所林壬戌會計師進行查核而出具資產負債表、股東繳納股款明細，致使暉峻公司財務報表及會計事項發生不實結果。⒉利用不知情之莫備琳以暉峻公司資本額為3仟元萬之不實事項提出公司登記申請而使公務員登載不實。就犯罪事實二㈠⒉、⒊部分：另用不情知之真實身分不詳之人填製不實發票。犯罪事實二㈢部分：利用不知情之張志銘以不實發票作為進項憑證，計算金額後填載於營業人銷售額與稅額申報書上之扣抵進項稅額欄，向財政部南區國稅局申報營業稅，屬間接正犯。至於起訴意旨雖認被告楊添福、莫備琳與陳天貴就本件犯行有共同正犯關係，然陳天貴為龍寶開發工程有限公司負責人（附件六卷第453頁，偵二卷第181頁），為被告楊添福、莫備琳開立不實銷向發票之收受人（附表一編號４、５），屬對向犯，因龍寶開發工程有限公司取得發票後，並未實際發生逃漏稅捐之結果，被告楊添福、莫備琳即不成立幫助逃漏稅捐罪，亦無與陳天貴共犯之可言，其餘犯行部分，亦無證據證明陳天貴有何共同正犯之情節，起訴意旨容有誤解。

六、被告楊添福犯罪事實一、二（即附表一編號３至９、附表二編號１至７），被告莫備琳犯罪事實二㈠⒈及㈡（即附表一編號１至６、附表二編號１至６）所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

七、撤銷原判決之理由

　　原判決以被告楊添福、莫備琳本件被訴犯行事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，然查：　　

㈠、「適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454條之規定。」「前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。」刑事訴訟法第310條之2、第454條第2項定有明文。依前開規定，簡式審判程序之有罪判決書，雖以簡略方式為之，並於認定之犯罪事實、證據及應適用之法條與檢察官「聲請簡易判決處刑書」或「起訴書」之記載相同時，得引用之，然簡式判決所得引用亦僅限於「聲請簡易判決處刑書」或「起訴書」，此乃因「聲請簡易判決處刑書」或「起訴書」分別於刑事訴訟法第264條第2項、第451條第1項、第2項均有明定其法定應記載事項，且有其訴訟法之法定效力，至於檢察官提出之補充理由書、移送併辦書、意見書等書類，並非刑事訴訟法所明定之訴訟文書，性質上屬檢察官起訴後，就起訴案件所為之意見補充，其內容僅供法院參考或提醒法院注意，並不生訴訟法上創設或消滅法律關係之效力，亦非上開規定所指，得引用作為簡式判決理由、證據及應適用之法條之書類，乃原判決卻於理由欄中敘明：「本件犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書（附件一）、補充理由書（附件二）、撤回起訴書（附件三）之記載」等語，與上開規定已有不符，且檢察官以撤回書撤回起訴，該部分之犯罪事實即已脫離訴訟繫屬，並非法院審判之範圍，原判決引用檢察官撤回起訴書作為「犯罪事實及證據」之記載，亦屬無據。　　

㈡、刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有刑法修正前連續犯、想像競合犯、牽連犯等具同一案件關係之犯罪事實）而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準（最高法院101年度台上字第1240號、100年度台上字第2441號判決意旨參照）。查：⒈犯罪事實二㈠關於被告莫備琳附表一編號１至６，及被告楊添福附表一編號３至７幫助逃漏稅捐部分；⒉被告楊添福附表二編號１至６逃漏稅捐部分；⒊被告楊添福附表二編號７行使業務登載不實文書部分；⒋被告莫備琳犯罪事實二㈡關於非法逃漏稅捐部分，上開犯罪事實之犯罪時間、犯罪方式、所生損害等構成要件事實，均為起訴書所載明，更於論罪欄予以論告相關罪名，顯已就上開部分犯罪事實提起公訴，應為法院審判之對象，然原判決就上開業經起訴部分犯罪事實，並未說明其認定有罪或無罪之任何理由，逕引用檢察官補充理由書二㈠⒈、二㈡⒋、二㈢⒉部分，關於「誤載」、「請不另為無罪諭知」之記載（詳上貳、一、㈢所載），然檢察官補充理由書並不得逕引用作為簡式判決書關於犯罪事實或理由之記載，已如前述，何況檢察官為偵查、起訴機關，並非審判機關，本無何由檢察官「不另為無罪諭知」之理，縱使檢察官以補充理由書敘明部分業經起訴之犯罪事實不成立犯罪，亦僅供法院審判時之參考，非如撤回起訴書對法院有脫離訴訟繫屬之法定效力，是上開犯罪事實既已經起訴，法院自應審判，否則即有已受請求事項未予判決之違法，原判決就上開部分之犯罪事實，僅引用檢察官補充理由書之記載，並未敘明其何以認定不成立犯罪之理由，判決違背法令。末以，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。刑事訴訟法第273條之1第1、2項，定有明文。所謂「不宜」為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內容是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，於此因有證據共通之關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自以適用通常程序為宜。從而法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告全部有罪之判決為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義，或有「不宜」為有罪實體判決之情形者，自應行通常審判程序，方屬適法（最高法院98年度台非字第298號判決意旨參照）。原判決引用檢察官補充理由書，且未為任何說明更正，則檢察官補充理由書中上開所為「誤載」、「請不另為無罪諭知」部分，依法既不得適用簡式審判程序，乃原審竟裁定適用簡式審判程序，未依通常訴訟程序審理，其訴訟程序自有違誤。

㈢、被告楊添福就犯罪事實一、二㈠⒉、⒊、二㈢部分，均屬間接正犯，詳如上肆、五部分所述，原判決就此均未論及，理由尚有未備。

㈣、申報營業稅之義務雖為加值型及非加值型營業稅法明定之法定申報義務，然而營業人為能合法經營其公司主要業務，就必須依法按期申報營業稅，顯然申報營業稅之行為與營業人公司營業之間具有密切關連，為營業人反覆所為之社會行為，雖非營業人經營之主要業務，仍認係該申報營業稅行為係附屬於該營業人公司主要營業事項之附隨業務，營業人基於此項業務上附隨行為所填製之文書即屬業務上文書，至於此附隨業務是否為法定公法上之義務，則與其是否為附隨業務之認定無涉（最高法院96年度台上字第5834號、97年度台上字第6355號、102年度台上字第2599號判決意旨參照），被告楊添福為暉峻公司之營業人，其依法按期申報營業稅，與其公司營業有密切關連，且需按期反覆實施，屬於其附隨業務，被告莫備琳則為記帳士，受楊添福委託代為辦理暉峻公司之記帳及報稅事宜，是被告楊添福、莫備琳均屬從事業務之人，而具備刑法第215條、第216條之身分，被告楊添福等就犯罪事實二部分之犯行，均構成行使業務登載不實文書罪，就其與莫備琳共犯部分，並無刑法第31條第1項前段規定之適用，逕依刑法第28條規定論以共同正犯即可，乃原判決誤認被告楊添福為非從事業務之人，而就其與莫備琳共犯部分，誤引刑法第31條第1前段之規定，又就犯罪事實二㈢（即附表二編號７部分），僅論以不正方法逃漏稅捐罪，漏未論以行使業務登載不實文書罪（原判決此部分未說明理由，僅引用檢察官補充理由書關於不另為無罪諭知部分之記載），此部分認事用法均有違誤。

㈤、檢察官上訴意旨略以：⒈原判決以被告莫備琳受楊添福委託而為本件犯行，然被告莫備琳為受託代理記帳及稅務申報之專業人員，仍為本件犯行，又因稅捐稽徵法案件，經另案提起公訴，並有多案偵查中，被告莫備琳所為，已嚴重影響稅捐制度之正常運作，應予更高之非難評價，原判決就被告莫備琳部分，量刑過輕。⒉原判決就被告楊添福犯商業會計法等罪，定應執行刑為拘役120日，雖非無見，然原判決於事實欄已提及被告楊添福指示不知情之張誌銘向稅捐稽徵機關申報行使，惟理由欄並未論及間接正犯，判決事實與理由矛盾等語。被告莫備琳上訴意旨則以：本人因一時失慮犯下錯誤，經判處拘役120天，請求從輕刑等語。經查：

  ⒈原判決就被告莫備琳本件犯行定應執行拘役120日，雖非無見，然被告莫備琳本件犯行均與楊添福共犯，共計9罪，共犯楊添福共計14罪，且原判決就被告莫備琳各罪之宣告刑，均低於共犯楊添福，則以被告莫備琳各罪宣告刑均較低，又所犯罪數較少，其犯罪不法內涵顯然較輕，原判決竟就2人均定應執行刑為拘役120日，顯有輕重失衡之情形，被告莫備琳以原判決定刑過重為由提起上訴，非無理由。至於檢察官就被告莫備琳部分，以上開理由指摘原判決量刑過輕，然被告莫備琳係受楊添福之託而為本件犯行，楊添福屬主要獲利者，被告莫備琳難謂居於犯罪之主導地位，是就其與楊添福共犯各罪間，被告莫備琳之量刑輕於楊添福，並無何違誤之處，至於被告莫備琳另有他案分別偵查、審理中，其犯罪情節自應於另案中考量，本件於言詞辯論終結前，被告莫備琳並未有另案經判刑確定，尚無從以此為對其不利之量刑因素，是檢察官以上開理由指摘原判決就被告莫備琳部分量刑過輕，尚無理由。

　⒉原判決就被告楊添福就犯罪事實一、二㈠⒉、⒊、二㈢部分，漏未敘明間接正犯之旨，已如上所述，檢察官就楊添福犯罪事實二㈢部分之上訴為有理由。

　⒊綜上，被告莫備琳之上訴及檢察官就被告楊添福犯罪事實二㈢部分之上訴為有理由，其餘上訴則為無理由，且原判決亦有上開諸項認定事實、適用法律、訴訟程序違背法令之違誤，應由本院予以撤銷改判。

八、爰審酌被告楊添福因有借款需求而虛設公司，其於公司登記前，借得3仟萬元充當公司資本，由會計師查核後，隨即領出，並以會計師出具之查核報告等資料申請公司設立登記，取得暉峻公司資本額為3仟萬元之虛偽設立登記，不僅損及主管機關公司登記之正確性，更可能因此影響社會交易安全，如被告楊添福以此等虛偽公司登記對外為交易或借貸行為，恐生更嚴重之危害，而被告楊添福不僅虛設公司行號，更與被告莫備琳共同偽造不實發票幫助他人逃漏稅捐，又以取得之不實發票向稅捐機關行使以逃漏稅捐，危害國家課徵稅捐之公平性，且被告楊添福為主要之獲利者，被告莫備琳則有悖於其專業良知，欠缺專門職業人員之基本素養，均有不該。另斟酌被告楊添福已婚，配偶已歿，育有兩名成年子女，現從事貨運助手，收入不豐等家庭生活狀況，高職畢業之教育程度。被告莫備琳已婚，育有3名子女，以記帳業務維生，自陳收入不佳，家庭經濟負擔沉重，家人身體狀況欠佳等家庭生活狀況，高職畢業之教育程度，暨其等前科素行及犯後態度，就被告楊添福部分，分別量處如主文、附表一編號３至９、附表二編號１至７所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，被告莫備琳部分，分別量處如附表一編號１至６、附表二編號１至６所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

九、被告楊添福附表二編號７部分所逃漏之稅捐，業經財政部南區國稅局科處罰鍰並命補繳稅捐及滯怠報金，有該局110年8月18日南區國稅審四字第1102005980函在卷可參（本院卷第145-147頁），本院考量稅捐稽徵法對於逃漏稅捐之滯納金、滯怠金、滯報金之累加計算，及強制執行均有明確之規定，本案亦已由財政部南區國稅局就被告楊添福逃漏稅捐部分進行命補繳及加計滯怠報金之行政程序，被告楊添福無法保有其犯罪所得，與刑罰沒收制度剝奪犯罪所得之功能無異，是為免重複沒收導致過苛，爰就被告楊添福逃漏稅捐部分，不予宣告沒收犯罪所得。　　　　

伍、不另為無罪諭知部分

　　起訴意旨就被告楊添福附表一編號３至７，被告莫備琳附表一編號１至６部分，認為另犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。被告楊添福、莫備琳附表二編號１至６部分，認為另犯稅捐稽徵法第41條、第47條第1項第1款之公司負責人非法逃漏稅捐罪。經查：稅捐稽徵法第41條關於納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪，係結果犯，且不罰未遂犯，須納稅義務人實際發生逃漏稅捐之結果，始能成罪（最高法院104年度台上字第3395號判決意旨參照）。起訴意旨認為上開被告楊添福、莫備琳涉嫌逃漏稅捐、幫助逃漏稅捐部分，依財政部南區國稅局109年11月4日南區國稅審四字第1091007359號函及附件（偵二卷第451-458頁）、110年2月20日南區國稅審四字第1102001389號函及附件（原審院第219-222頁），均未實際發生逃漏稅捐之結果，自不成立上開罪名，起訴意旨容有誤解，此部分如成立犯罪，與上開有罪部分屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

陸、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第1款、第5款，稅捐稽徵法第43條第1項、第41條、第47條第1項第1款，刑法第11條、第28條、第216條、第214條、第215條、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第6款。

本案經檢察官白覲毓提起公訴、檢察官呂舒雯提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　28　　日

                  刑事第一庭    審判長法  官  楊清安

                                      法　官  陳顯榮

                                      法  官  蕭于哲　

以上正本證明與原本無異。

行使業務登載不實文書罪部分，不得上訴。

其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　                            書記官　徐振玉

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　28　　日

公司法第9條

公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。

第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。

公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

稅捐稽徵法

第41條

納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。

第43條

教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。

稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。

第47條

本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：

一、公司法規定之公司負責人。

二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。

三、商業登記法規定之商業負責人。

四、其他非法人團體之代表人或管理人。

前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。

中華民國刑法

第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

附表一、犯罪事實二㈠填製不實銷向發票幫助逃漏稅捐部分

附表二、犯罪事實二㈡、㈢取得不實進項發票逃漏稅捐部分