111年度上字第529號

上  訴  人  教育部                                 

代  表  人  潘文忠             

訴訟代理人  黃旭田  律師

            林柏辰  律師  

            賴秉詳  律師

被 上訴 人  翁健智                                   

上列當事人間獎懲等事件，上訴人對於中華民國111年5月4日臺北高等行政法院110年度訴字第898號判決，提起上訴，本院判決如下：

二、被上訴人原任職於桃園市立觀音高級中學（下稱系爭高中）少校軍訓教官，於108年11月15日處理學生校安事件，接獲學生A生、B生通報表示C生將於該日販賣毒品，經報警後，被上訴人請A生、B生至現場等候，爾後C生為法院裁定羈押。嗣C生家長透過桃園市教育產業工會向桃園市政府陳情被上訴人處置欠當，桃園市政府教育局調查後，以109年4月1日軍訓教官人事評審會（下稱軍訓人評會）決議建議記過1次。經陳報教育部國民及學前教育署（下稱國教署），國教署認桃園市政府教育局引用教育單位協助檢警緝毒溯源通報作業要點有疑義，且尚有相關問題待釐清，以109年4月28日臺教國署學字第1090045736號函請桃園市政府教育局妥處後再行函報。桃園市政府教育局復於109年5月7日召開軍訓人評會，以被上訴人違失行為符合高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點（下稱軍訓人員獎懲作業要點）第10點第8款及第15款規定(下稱系爭規定)，決議建議記過2次。經陳報國教署，國教署於109年7月7日召開軍訓人評會，依系爭規定決議建議記過2次。經陳報上訴人，上訴人以被上訴人辦理反毒業務與輔導學生方法欠當，有顯著違失，依系爭規定於109年9月18日以臺教學㈠字第109012195號令（下稱原處分)核定懲處被上訴人記過2次。被上訴人不服，提起申訴、訴願遞遭駁回，提起行政訴訟，聲明：訴願決定、申訴評議（決定）及原處分均撤銷。經原審判決將訴願決定、申訴決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。

四、原判決撤銷訴願決定、申訴決定及原處分，係以：

　㈠依陸海空軍懲罰法(下稱軍懲法)第32條第1項、司法院釋字第430號之解釋理由書、國防法第15條，軍人提起行政救濟之條件，均限於足以影響身分存續或者對於權益有重大影響之處分，是軍人原則上就軍方懲罰體系之記過處分，不得為訴訟救濟。然軍訓教官乃係派駐於學校從事國防教育，與軍懲法為了確保軍事機密、有作戰任務，對軍令服從之義務等而不得為訴訟救濟之正當理由不同。故就本案而言，必須採取目的性限縮軍懲法第32條第1項規定之解釋方法，限定軍訓教官不適用軍懲法所規定之懲罰種類，其懲罰機關當然也排除該法之適用。

  ㈡依軍訓人員獎懲作業要點，尚可認各高級中等以上學校為初評單位，然軍訓教官人事評審會設置要點（下稱教官人評會設置要點)卻將各高級中等以上學校架空，本案桃園市政府教育局為初評單位，而非軍訓教官任職之原屬高級中等學校，違反功能最適原則。軍訓人員獎懲作業要點並未規範國教署有何退回初評單位權限，且退回效力為何，均乏依據，況各聯絡處、直轄市政府教育局之軍訓人評會縱將決議內容送請國教署作為意見交換之用，但經國教署表示意見，發覺原決議案有重啟決議程序必要時，仍必須循相當於復議、動議程序重新召開會議，否則此等再開評議之程序自不合法。本件桃園市政府教育局軍訓人評會就為何109年5月7日決議可以變更原本109年4月1日決議記過1次內容（除了引用條項有誤外），甚或可以再開之事由（例如組織成員不對等等），均未提及，自難認再行決議合法。被上訴人正當法律程序保障顯然欠缺，原處分自屬違法。

　㈢桃園市政府教育局及國教署均聚焦於被上訴人請A生、B生至現場等候而未積極阻止一事討論，並未探討被上訴人是否有協助破獲非法案件之記功事由，且本案係經被上訴人報警，則警方就該案參與程度為何、被上訴人與校方權責劃分為何等，本屬被上訴人案發迄今之抗辯，上訴人對此等有利被上訴人事項怠為查證，即為不利被上訴人事實認定並逕對其施以懲罰，違反行政程序法第36條、第43條規定。原處分有上開瑕疵，自屬違法等語，為其判斷基礎。

五、本院查：

　㈠憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。軍人為廣義之公務員或公務員之一種，與國家間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦有其適用。

　㈡軍懲法是為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定（同法第1條規定參照）。具軍職身分之軍訓教官，是依陸海空軍軍官士官任職條例第17條規定，調至軍事單位以外之機關即上訴人處任職的現役軍人，軍懲法對之亦有適用。又由軍懲法第32條第1項規定可知，軍懲法就不同的懲罰種類，定有不同的救濟方式，其中雖未明文規定記過得提起訴願、行政訴訟，然軍人受懲罰法之記過懲罰處分，對其考績、考績獎金、任官、任職、調訓、勛獎等關係人民服公職權利或法律上利益，已直接發生相關不利影響之法律效果，應屬行政程序法第92條、訴願法第3條所稱之行政處分，故受懲罰之軍訓教官如對記過處分有所不服，認記過處分已對其權利或法律上利益構成違法侵害，自得依行政訴訟法第4條之規定，提起撤銷訴訟，以資救濟，落實憲法保障之訴訟權。本件被上訴人前任職系爭高中軍訓教官，因違失行為經上訴人以原處分核定懲處記過2次，被上訴人不服，提起申訴、訴願遞遭駁回，依前揭說明，自應准予被上訴人提起本件行政訴訟。

　㈢再按陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第28條第5款規定：「調部外單位任職之軍官、士官，人事處理規定如下：……五、調部外單位任職之軍官、士官，其獎懲、考績考核、休假、婚姻、撫卹、保險等，由部外單位依有關規定辦理。……」軍懲法施行細則第2條第2項規定：「於國防部以外機關（構）及行政法人任職、服役之中將以下現役軍人，其懲罰權責，由所屬機關（構）及行政法人準用前項規定，由相當層級之主官核定。」軍訓教官為教育部遴選、介派至各級學校單位之現役軍人，教育部對軍訓教官具有實際管理考核權責。教育部為嚴肅軍訓人員之工作紀律，獎優懲劣，增進工作效能與效率，依職權訂定軍訓人員獎懲作業要點。該要點第2點規定：「高級中等以上學校軍訓人員獎懲，依陸海空軍軍官士官任職條例及其施行細則、陸海空軍獎勵條例及其施行細則、陸海空軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍勳賞條例及其施行細則、國軍勳賞獎懲作業實施要點等有關人事法令及本要點之規定辦理。」第4點第2款規定：「獎懲種類：……（二）懲罰：撤職、記大過、記過、罰薪、檢束及申誡。」第10點第8款、第15款規定：「軍訓人員具有下列事蹟之一，經查屬實者，得核予記過一次或二次懲處：……（八）輔導服務學生，方法欠當，有違失。……（十五）執行工作或辦理業務，有顯著疏忽。」另第5點規定：「五、獎懲權責：（一）建議單位及機關：1.各高級中等以上學校。2.各直轄市政府教育局。3.各縣（市）聯絡處。4.本部國民及學前教育署。5.本部。（二）核定機關：本部。」由此可知，軍訓教官之獎懲權責，各高級中等以上學校、各直轄市政府教育局、各縣（市）聯絡處、國教署有建議權，上訴人具有最終核定權限。

　㈣軍懲法第30條第7項規定：「於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。」教育部為使各機關學校所設軍訓人評會辦理其軍訓教官人事作業符合公正、公平及公開之要求，依職權訂定教官人評會設置要點。依行為時該要點第2點規定：「各級軍訓人評會置委員5人至19人，均為無給職，任一性別委員人數不得少於委員總數3分之1，並由相關業務主管或軍訓主管擔任召集人；其成員如下：……。」第5點規定：「評審規定：（一）審議事項除特殊案件外，均以會議方式行之。……（六）各級軍訓人評會之職掌劃分，依附表之規定。」附表明定各級軍訓人評會執掌項目為：「一、軍訓教官人事政策及法令研討、諮詢或建議。二、軍訓教官特殊重大獎懲案件；軍訓教官不適任人員案件。三、校級軍訓教官資績決審；校級軍訓教官推薦資格審議及建議。四、軍訓教官特殊遷調個案審議及建議。五、其他有關軍訓教官人事事項之審議及建議。六、陸海空軍懲罰法第30條第7項及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定應召集之評議會議。」上開執掌事項之權責劃分為聯絡處、直轄市政府教育局、大專院校係「建議陳報」，國教署係「審核建議陳報」，教育部係「決議核定」，備註欄記載「1.上開項目除記過以下及記功以下之案件外，均以會議方式行之。2.各聯絡處、直轄市政府教育局相關案件均須陳報國教署辦理；國教署應儘速完成相關案件之審核及建議，並陳報教育部決議核定之。3.大專校院相關案件均須陳報教育部決議核定之。」由此可知，軍訓人評會執掌事項包含軍訓教官人事政策法令研討、特殊重大獎懲、遷調、人事事項審議等等，而除了記過以下及記功以下之案件均以會議方式行之。在權責劃分上，聯絡處、直轄市政府教育局、國教署、大專院校有建議權，上訴人始有最終作成懲處決定之權限。且各聯絡處、直轄市政府教育局案件均須陳報國教署，由國教署為審核及建議，再陳報教育部決議核定之。上訴人既具備對軍訓教官懲處之最終決定權，則其於教官人評會設置要點賦予國教署就各聯絡處、直轄市政府教育局所陳建議先予審核之權限，核屬上訴人就其職權事項所為權責分配及流程安排，於法無違。而國教署既有審核之權限，則國教署就各聯絡處、直轄市政府教育局所陳建議予以否決退回時，各聯絡處、直轄市政府教育局自得依退回函文意旨重新召開軍訓人評會，重行決議懲處建議陳報國教署。

　㈤經查，被上訴人原任職系爭高中軍訓教官，於108年11月15日因處理學生校安事件有違失行為，桃園市政府教育局於109年3月2日發啟調查後，桃園市政府教育局軍訓人評會於109年4月1日決議建議記過1次，國教署於109年4月28日函請桃園市政府教育局妥處後再行函報，桃園市政府教育局復於109年5月7日召開軍訓人評會決議建議記過2次，陳報後經國教署軍訓人評會109年7月7日決議建議記過2次，經陳報上訴人，上訴人即以109年9月18日原處分核定懲處被上訴人記過2次等情，為原審確定之事實。本件經桃園市政府教育局調查後，將其懲處建議陳報國教署，國教署審核後，將懲處建議陳報上訴人，嗣由上訴人作成記過2次之懲處處分，此與教官人評會設置要點所定流程並無不合。至軍訓人員獎懲作業要點第5點雖規定高級中等學校亦為獎懲權責建議單位之一，然非在限制此類案件僅能由高級中等學校為調查。直轄市政府教育局負責督導協助高級中等學校軍訓教官業務，對於介派至各高級中等學校軍訓教官之操性、表現等亦應為其督導知悉事項，且桃園市政府教育局109年4月1日及109年5月7日會議均有被上訴人校方人士參加會議，亦為原審所認定，果爾，能否僅以本件係由桃園市政府教育局為調查及提出懲處建議，即可逕認對被上訴人程序保障不足，尚非無疑。又軍訓人員獎懲案件係依軍訓人員獎懲作業要點、軍懲法及陸海空軍軍官士官任職條例等相關規定辦理（軍訓人員獎懲作業要點第2點規定參照），軍事懲戒制度重在維護軍紀、鞏固戰力、兼顧人權、導正軍人違失行為，其懲罰程序自與公務人員考績程序有本質上之差異；而本院109年度判字第511號判決所揭櫫最適功能理論，乃在闡釋服務機關對於所屬公務人員之任職表現最為清楚，公務人員之考績權限應歸屬於服務機關，銓敘部則有適法性監督之權限，亦與本案基礎事實有異，均難比附援引。原審參照公務人員考績法、公立高級中等以下學校教師成績考核辦法及本院109年度判字第511號判決，認本件非由被上訴人原屬高級中學為調查及初評，而是由桃園市政府教育局為之，缺乏案發時最初觀點，對被上訴人程序保障不足，違反功能最適原則，未免速斷。又桃園市政府教育局109年4月1日軍訓人評會所為第1次決議既經國教署以109年4月28日函退回妥處，依本院前開說明，桃園市政府教育局自得於109年5月7日重新召開軍訓人評會重行決議懲處建議，乃原審認直轄市政府教育局之軍訓人評會決議內容縱經國教署表示意見，仍須循相當復議、動議程序始能重新召開會議，桃園市政府教育局109年5月7日會議就為何可以變更109年4月1日決議內容，甚或可以再開之事由均未提及，難認再行決議合法等詞，亦有可議。　

　㈥我國行政訴訟採職權調查原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條規定參照），其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度的義務，以確定行政處分的合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效的權利保護。換言之，事實審法院原則上應依職權查明為裁判基礎的事實關係，以作成實體裁判。原審以警方參與程度為何，本屬於被上訴人從案發當時迄今之抗辯，諸如被上訴人確實有協助警方破獲案件並請警方保護學生、本案被上訴人與校方人員權責之劃分等，上訴人對此等有利被上訴人事項怠為查證，即為不利被上訴人事實認定並逕對其施以懲罰，而認上訴人就被上訴人違失行為之認定明顯違反行政程序法第36條、第43條規定，原處分認事用法容有違誤。然依上述說明，原審應善盡促使案件成熟的職權調查義務，應自行調查審認上訴人的判斷及行使裁量權所作成的原處分，是否有判斷或裁量瑕疵等違法情事，然原審卻未盡此職權調查之義務，亦有判決不適用法規之違法。

　㈦綜上所述，原判決既有前開可議之處，且影響裁判之結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即為有理由。又因本件事實尚未臻明確，猶待原審再為調查審認，本院自無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為適法之裁判。

六、結論：本件上訴為有理由。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日

                    最高行政法院第二庭

                        審判長法官  陳　國　成　

                              法官　王　碧　芳

                              法官　簡　慧　娟

                              法官　陳　文　燦

                              法官　蔡　如　琪

　　　　　　　　　　　　　　　

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳