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109年度訴字第7955號

原      告  林鴻良 

            林文中 

            林方中 

            林元中 

共      同

訴訟代理人  黃聖堯律師

被      告  皇氏建設有限公司

法定代理人  賴志昌 

訴訟代理人  陳鄭權律師

            楊安騏律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：原告於民國107年3月26日分別與被告簽訂合作興建契約書，在原告共有之苗栗縣○○市○○段0000○0000地號土地（下稱系爭工地）上興建大樓，被告應負責設計規劃、施作工程，最後依約定比例分配大樓之產權，將原告應得之部分權利移轉登記予原告所有（下稱系爭合建契約）。詎被告於108年12月25日申報開工後，竟仍變更營造廠，可見被告並未善盡選任、管理之責任；嗣被告又虛應故事，僅進行申請遷移管線、監視器設備等紙上作業或開工前應完成之作業，全未進行屬於「要徑」之實質施工；且被告未於開工前善盡調查系爭工地現狀之義務，於申報開工後始發現系爭工地內有公共排水溝，為遷移排水溝，又停工拖延許久。被告拖延至109年8月17日始進行地下室開挖工程，此前無正當理由停工近8個月，爰依系爭合建契約第13條第4項後段之約定為一部請求，請求被告給付1,500,000元之懲罰性違約金予林鴻良，給付1,500,000元之懲罰性違約金予林文中、林方中、林元中等語，並聲明：㈠被告應給付林鴻良1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應給付林文中、林方中、林元中共1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告自108年12月25日申報開工以來，均有實際進行工作，其工作項目如附表所示。被告因原承造人忠義開發工程股份有限公司（下稱忠義公司）無法繼續承造，於108年12月30日至109年1月10日對吉宗營造股份有限公司（下稱吉宗公司）進行審查評估，於同年月13日簽訂營造工程承攬合約後即辦理會勘，嗣經苗栗縣政府於同年2月24日准許變更承造人後，隨即準備放樣勘驗資料。又被告於施工前曾委請開泰工程有限公司就工地進行地質鑽探，卻未能發現系爭工地邊界處有公共排水溝，此係不可歸責於被告之事由，被告109年4月間與附近居民協商時，亦有向原告報告，請原告出席協調會，原告當時並未提出異議，足見被告並未違反契約。此外，被告申請臨時水電，乃為供現場施工之人使用，係工程必要之作業。據此，被告並無違約停工之情事，原告請求給付懲罰性違約金，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　㈠查原告為系爭工地之共有人，林鴻良與被告、林文中、林方中、林元中3人與被告分別簽訂系爭合建契約，其中第13條第4項均約定：「如［被告］違約無正當理由而致中途停工逾一個月或根本無法繼續施工時，［原告］得終止本合建契約，［原告］因此所生之損害賠償責任金額，得另行請求［被告］賠償損害，［原告］得請求［被告］給付新台幣壹仟萬元之違約金。」（見本院卷一第31-32、42頁），所謂停工，應指被告不再依契約進行工程之意，此工程之內容，不僅限於以機具架設鋼筋、鋪設水泥等施作建物主結構之行為，應包含為施作建物主結構以前必要之準備行為、輔助行為，倘有被告已在進行此類準備行為、輔助行為，不得遽認為已停工。又所謂「中途停工逾一個月」，必須連續停工達1個月以上，始足當之，並非累積計算，且例假日、休息日、休假日以及其他無法進行工作之日，均非工作日，被告未施工均有正當理由，自不得計入停工日數。

　㈡被告所主張如附表所示之「工作日期」、「工作項目」欄所示之工項中，項次8、13無證據可佐，不可採信；惟其餘工項則與「證據」欄所示證據大體相符。原告雖質疑：項次4「整地前現場會勘」、項次6「拆除，整地，挖土及清場」、項次15「鋼軌樁打設」之現場照片日期可能經過竄改，否認其真正（見本院卷二第220-221頁），惟原告經當庭檢閱被告工程聯絡人之手機後，既自承此等照片均為被告透過LINE傳送予他人後，在LINE程式內之截圖（見本院卷二第301頁），該傳送紀錄係由LINE程式所記錄，一般難以竄改、調整，且原告所提出之109年4月27日現場照片中，亦已有打設鋼軌樁之痕跡（見本院卷一第55頁），與項次15「鋼軌樁打設」之現場照片相符，堪信被告所提出之現場照片為實在。原告雖另泛稱：附表係被告事後拼湊，並非施工當時之記載等語（見本院卷二第219-220頁），惟詳觀系爭合建契約全文，兩造並未約定被告應逐日製作施工日誌交由原告簽認，原告又未具體指明附表所示工作項目與證據間有何不符、或證據有何偽造之處，故認應以被告主張為可採。是以，被告因系爭合建契約，曾為如附表所示之工作，堪以認定。

　㈢被告於108年12月25日開工後，雖因忠義公司無法繼續承造，而與吉宗公司協商訂定〈營造工程承攬合約〉，其間並無施工作業，直至109年1月20日始進行會勘（項次4），並至109年2月5日始開始進行拆除整地（項次6），該會勘、整地均屬施工所必要之準備行為，其後之項次10「準備放樣勘驗送件資料」（109年2月26日至3月5日），係為辦理法定之放樣勘驗作業所為之準備，項次15「打設鋼軌樁」（109年3月26日至4月3日）則係為開挖地下室時防止邊坡坍塌所必要之工程，均不得認為停工。上開各工項間雖有時間間隔，惟自108年12月25日申報開工至109年1月20日會勘僅相距17個工作日；其後，因109年1月23日至29日共7日為農曆春節，屬依法應休假之日，被告無從進行工作，應予扣除；故上開各工項間之間隔均未逾1個月，尚不該當於系爭合建契約第13條第4項所定之停工期限。

　㈣臨時排水溝部分：

　　⒈被告雖於109年4月6日接獲建管局告知應停工，處理公共排水溝問題（項次19），因而於同年4月10日與吉宗公司、里長、議員召開公共排水溝協調會，並邀請林文中參加（項次19），於同年5月14、15日租用訴外人黎維信之土地以供埋設臨時排水管路（項次31、32），並由吉宗公司於109年6月6日開始施作臨時排水管路（項次33），此雖屬系爭合建契約原本未約定之工項，惟係為避免損及鄰人、公眾之利益，並使工程能夠順利進行所必要的工作，自應認屬被告履約所必要之工作項目，不能認為無正當理由之停工。

　　⒉一般而言，承攬人在開始施工前，雖應調查工地現況，但因地下掩埋物之構造並非肉眼可見，且相關圖資未必記載完全，在未開發系爭工地前，本難期待被告必然能夠發現系爭工地下方之水溝，應許被告依現場狀況臨機應變，以求完成工程。倘依原告之解釋，將此類在工期內所為之應變作業一概解為「可歸責於被告」，認屬無正當理由停工，並依系爭合建契約第13條第4項後段計罰違約金，則無異於要求被告無視於工地之實況、不顧與鄰人發生糾紛之風險而強行施工，如此顯然無助於系爭合建契約目的之達成，不合於兩造締約之真義，是以，原告之解釋顯不可採。

　　⒊至原告所提出之行政院公共工程委員會《建築工程施工計畫書製作綱要手冊》（見本院卷二第13-70頁，下稱《施工計畫手冊》）係為供參與公共工程之承攬廠商撰寫施工計畫之參考，並據作施工階段履約管理之依據。系爭合建契約則屬私人間之工程契約，並非公共工程，本無《施工計畫手冊》之適用，且系爭合建契約既未約定被告應依《施工計畫手冊》提出施工計畫，亦未約定以《施工計畫手冊》作為契約內容之一部，自無從比附援引。

　㈤申設臨時水電、遷移管線設施部分：　　

　　⒈被告為系爭工地申請臨時用電（項次14、16、20、27、29、34）、臨時用水（項次22、40）、遷移道路指示牌（項次17、21、25）、監視器（項次23、29）、號誌燈（項次24、26、28）、配線系統（項次30），並申請運送土方、廢棄物（項次35、36、38）等項，係為施作工程之必要準備作業，被告辦理相關事項之期間，自不能視為停工。

　　⒉《施工計畫手冊》第二章〈開工前置作業〉之撰寫說明雖記載：「地上既有建物、高壓電桿、消防栓、排水溝、人行道…等，應事先檢討主管機關申請遷移之規定，預擬作業計畫。應採取之處置措施應與後續之相關施工計畫相連結，並於本節內加以說明」（見本院卷二第22頁），附錄五〈建築工程常見行政流程事項〉雖記載：「地上障礙物遷移」、「公共設施遷移」、「申請臨時水電」等項之辦理時機為「開工前」等語（見本院卷二第65頁），惟此均僅係為供承攬廠商撰寫施工計畫之參考而已，系爭合建契約既未約定被告應依《施工計畫手冊》提出施工計畫，亦未約定以《施工計畫手冊》作為契約內容之一部，自無拘束兩造之效力。

　　⒊所謂要徑（Critical Path，又稱關鍵路徑）為時程網圖上，由工項所連成的所有路徑中，總工期最長的路徑，要徑上之各作業均無寬裕時間（即無浮時），因此在要徑上之工項發生遲延時，將使要徑上後續之工項一併延後，從而推遲全部工程之完成時間。欲辨別要徑，須先將列出完成工作所需的全部工項，評估每個工項完成需要的時間，並釐清項目之間的依賴性。要徑乃工程管理上之概念，在工程爭議之給付遲延事件中，固可用以計算展延工期之長短。但是，不在要徑上的工項，只是代表該工項之遲延不會直接導致工程整體發生遲延而已，並非意謂該工項「不必要」、「不應作」，自不得否認該工項之存在，並認定承攬人執行此工項之時段為「停工」。原告泛言：上述設臨時水電、遷移管線設施之工項「不在要徑上」（見本院卷二第290頁），不僅未具體主張、證明，其據以指摘被告於該期間內「無實質施工」而為停工，更有誤會。

　㈥其後，被告於109年6月28日至同年7月18日間施作點井（項次37），於同年7月20日至同年月31日間抽地下水（項次39），並自同年8月17日開始開挖地下室、打設鋼板樁（項次41、42），顯無停工之情事。

　㈦原告雖主張：被告自108年12月25日開工後，至109年8月17日始開挖地下室，開工後8個月始實質施工，顯非按期施工云云，並提出109年4月27日、同年5月10日、同年5月21日、同年7月26日之現場照片為佐（見本院卷一第55-61頁），惟被告在此期間所為如附表所示之必要準備行為，亦屬工作之一環，不得一概抹殺而認為停工，業經論述如前。況且，參諸系爭合建契約之條文安排，被告之給付義務包含設計規劃（第5條）、開工與完工（第6條）、產權之移轉與驗收交屋（第9、11條），其中第6條第1項規定：「規劃設計草圖經全部地主同意後，［被告］應於30日內申請建築執照掛件完成。」第2項規定：「［被告］於取得建造執照後依政府相關法令時間內申報開工，逾期未開工，視同［被告］違約…」第3項規定：「本合建案興建之工程自開工日起，［被告］應於400個工作天內申請建築物使用執照掛件完成」（見本院卷第28、38頁），據此可知系爭合建契約係以申請建築執照、申報開工、申請使用執照等3個段點規範工程進度，此外，並未再具體約定個別工項之期程，原告亦未具體主張、證明兩造就工程計畫、日程別有其他約定，自不得遽指被告有何違約情事。

　㈧據此，被告於108年12月25日至109年8月17日有施作如附表所示之工項（項次8、13除外），不能認為停工，縱使工項之間有所間隔，亦未逾1個月，不符系爭合建契約第13條第4項約定之停工情形，原告據以請求給付違約金，為屬無據。又原告於109年8月25日寄發存證信函予被告，主張終止系爭合建契約，並請求被告立即離開並復原系爭工地，其後不得進入（見本院卷第615頁），此後被告之停工係因原告請求停止，原告亦未據以請求違約金，故不影響結論，附此敘明。

四、綜上所述，林鴻良依系爭合建契約第13條第4項後段約定，請求被告給付1,500,000元之懲罰性違約金及利息，以及林文中、林方中、林元中依同項後段約定請求被告給付1,500,000元之懲罰性違約金及利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　16　　日

                  民事第三庭  審判長法　官　林春鈴

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李桂英

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王沛元

附表（本院卷一第349-355頁）

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　16　　日

                                    書記官  顏莉妹