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111年度訴字第3626號

原      告  宏昱輪業有限公司

法定代理人  楊忠仁 

訴訟代理人  蕭智元律師

被      告  空軍保修指揮部

法定代理人  蔡進精 

訴訟代理人  劉申瑋 

            陳虹汶 

            吳佳和 

            馬鈺泰 

            林聖鈞律師

上  一  人

複  代理人  鄭楚甯律師

            洪云柔律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：被告於民國108年間公開辦理「109-110年輪胎（外胎）等35項（案號：EC09002P023）」採購案，訴外人行宇有限公司（下稱行宇公司）為最低標得標，而原告及訴外人立城輪胎股份有限公司（下稱立城公司）同意依得標廠商之報價並列得標廠商。被告乃於108年12月23日與原告及行宇公司、立城公司共同簽訂「空軍保修指揮部訂購軍品契約」（下稱系爭契約），系爭契約採開口契約之作業模式，以實際訂購數量計價付款，預估貸款總額為新臺幣（下同）3,199萬3,370元，契約有限期限自109年1月1日起至110年12月31日止。原告簽約後，即依系爭契約第11條第5項約定，與其他2家簽約廠商依契約清單備註第6點平均分擔履約保證金159萬9,869元，並靜待被告訂購輪胎。被告於採購履約過程中，本應依政府採購法第6條第1項規定，公平對待原告及行宇公司、立城公司等3家廠商，不得對原告有差別待遇，惟直至系爭契約期限屆滿，被告向原告下單採購之總金額僅182萬1,977元，然被告於契約期限內向行宇公司採購609萬1,767元之輪胎，向立城公司採購747萬4,913元之輪胎，顯然對原告有差別待遇之情形。為此，爰依民法第184條第2項前段、第227條第1項、第226條第1項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告公開招標時已於招標文件之計畫清單、投標須知載明得標廠商將簽訂「開口契約」，招標內容為原告投標前所知悉，「開口契約」係在預估總價範圍內進行採購，實際執行金額按實際採購數量計算，契約並未約定被告有向原告保證採購金額之下限，故無任何侵權行為、債務不履行之情形存在，又原告於履約期間有遲延履約、拒不接單之情事，被告內部各單位為配合空軍任務需求，避免延誤戰備等考量，且尚有其他廠家可供選擇，被告依自己的需求審慎下單，原告片面宣稱有「無正當理由而為差別待遇」，顯然無據，原告雖又泛稱被告「違反保護他人法律」、「因可歸責於債務人之事由，致不完全給付、給付不能」，惟原告並未具體指明侵權事實，亦未檢附相關證據，原告履約至今只有獲益，並無損害等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第255至256頁）

　㈠被告於108年間公開辦理「109-110年輪胎（外胎）等35項（案號：EC09002P023）」採購案，於108年12月12日開標，由原告及行宇公司、立城公司分別得標，並與被告於同年月23日簽訂系爭契約。

  ㈡系爭契約採開口契約之作業模式，以實際訂購數量計價付款，預估貨款總額為3,199萬3,370元，履約期間均自109年1月1日起至110年12月31日止。

四、得心證之理由：

　㈠系爭契約之契約首頁註記第4點、清單第22條第5項及投標須知第38條第2項，已明文約定：「採開口契約之作業模式，決標後以各項單價計列契約方式辦理，並以實作數量計價付款，依原招標文件載明之預估數量製作契約，並以全案預估貨款總價為採購金額上限」、「案內數量僅為預估數值，廠商不得據以求償」等語（見本院卷第20、37、84頁）。所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約。實務上業主將一定期間內可能之採購項目與預估數量列出，透過政府採購程序進行發包，契約成立後，依契約內容規定，業主有權要求廠商於履約期限內不限次數履行其工作項目，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約即結束。其特性為承攬人須維持隨時可提供服務之狀態，一旦定作人提出請求，承攬人即須提供服務，但契約數量並不確定，並以一定金額為上限。

　㈡兩造均不爭執系爭契約採開口契約之作業模式，而系爭契約已明文約定案內數量僅為預估數值，以實作數量計價付款，廠商不得據以求償，且契約亦未約定被告應如何分配向原告及其他2家廠商採購之數量及金額，是被告本可依其實際需求向原告、行宇公司或立城公司下單，並無必須平均下單及付款之義務，尚難認被告並未分配向原告及其他2家廠商平均下單，即有不完全給付或給付不能之債務不履行情事。

　㈢原告雖主張依政府採購法第6條第1項規定，被告及其使用單位依系爭契約向原告等3家廠商採購輪胎時，應不得為無正當理由之差別待遇等語。然按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6條第1項定有明文。觀諸上開規定之文意，所稱「對廠商」不得為無正當理由之「差別待遇」，係機關就投標階段對各個廠商相互間有無正當理由之差別待遇而言，就履約階段即無上開規定之適用；且上開條文立法理由略以：「維護公平交易秩序為政府一貫之政策，政府採購行為尤不得對廠商有不合理之差別待遇，爰於第1項明定各機關辦理採購，對待廠商之無差別待遇原則」等語，顯見前開規定係就「採購行為」所為之規範，與履約階段無涉，則本件既屬履約階段之爭議，自與政府採購法第6條第1項之規定無關，是原告援引政府採購法第6條第1項規定作為被告之契約義務，容有誤會。又政府採購法第6條第1項僅係揭示政府辦理採購應遵循之原則，並非著重於廠商權益之保障，難謂係保護他人之法律，故原告以該條作為民法第184條第2項所定「違反保護他人法律」，亦無所據。

五、綜上所述，原告依民法第184條第2項前段、第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被告給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日

                  民事第七庭    法　官　許筑婷

                                書記官　林政彬