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108年度上易字第1972號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  余信昭

選任辯護人  蔡孟遑律師

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第485號，中華民國108年8月26日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第7099號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

乙○○犯如附表一、二「本院判決主文」欄所示之罪，各處以如各該附表「主文」欄之刑及沒收。上開各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、乙○○、曲祐廷(原名甲○○，所犯共同詐欺取財罪，另經臺灣士林地方法院109年度易字第68號判處有期徒刑1年6月確定，該案係以○○公司及○○公司名義向○○公司詐取商品而與本案無關)、陳麒嶼(已歿，業經檢察官為不起訴處分)及戊○○(原名紀文仁，所涉共同詐欺取財罪另由臺灣士林地方法院以108年度易緝字第4號審理中)均明知其等所設立之公司並無支付貨款能力，亦無支付貨款之意願，竟共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之各別單一接續犯意聯絡，先後由乙○○與陳麒嶼事先謀議、規劃，如下：

(一)乙○○經曲祐廷(此部分事證尚不足認有犯意聯絡)之介紹邀集丙○○(所犯共同詐欺取財罪，業經臺灣士林地方法院105年度易字第559號判處有期徒刑1年6月，上訴本院以107年度上易字第171號判決上訴駁回確定)自民國101年12月17日起擔任「○○有限公司」名義負責人；陳麒嶼則自102年2月22日起擔任○○有限公司名義負責人，而乙○○為○○有限公司之實際負責人。嗣公司設立完成後，由乙○○指示丙○○、陳麒嶼以○○有限公司名義，先向○○公司(全名○○資訊股份有限公司，於108年1月25日合併解散，存續公司為和利投資股份有限公司，以下沿稱○○公司)小額訂貨，並如期支付貨款，以取得○○公司信任，再於如附表一所示時間，佯向○○公司大量購買如附表一所示各項商品，致○○公司業務承辦人員陷於錯誤，以為○○有限公司將如期支付貨款，而交付如附表一所示商品，嗣由乙○○將以○○有限公司名義詐得商品取走、變賣，嗣○○公司因未如期收到上開貨款，乃察覺受騙，經報警處理，而悉上情。

(二)乙○○、陳麒嶼為掩飾前情並避免進貨廠商生有疑慮，另行起意，經由陳麒嶼尋得丁○○(所犯詐欺取財罪部分，業經臺灣士林地方法院105年度易字第559號判處有期徒刑6月，上訴本院107年度字第171號判決上訴駁回確定)自102年7月12日起擔任「○○實業有限公司」名義負責人，並以其名義承租臺北市○○區○○街000巷00號7樓之15、臺北巿士林區○○路00號0樓之0等兩處辦公處所，並申辦00-00000000號、00-00000000號市內電話，由乙○○、陳麒嶼使用，乙○○明知○○實業有限公司並無支付貨款能力，亦無支付貨款之意，竟與陳麒嶼共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之單一接續犯意聯絡，先由不詳員工向○○公司佯稱先前向其訂貨之「○○有限公司」因股東間稅務問題，將解散另行成立○○實業有限公司，繼而以新成立之○○實業有限公司名義，於如附表二所示時間，佯向○○公司購買如附表二所示各項商品，致○○公司業務承辦人員陷於錯誤，以為○○實業有限公司將如期支付貨款，而交付如附表二所示商品，嗣該等商品由乙○○取走、變賣，嗣○○公司因未如期收到上開貨款，乃察覺受騙，經報警處理，而悉上情。

二、案經○○公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官後，由該署檢察官簽分偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、就被告及辯護人爭執無證據能力部分

(一)證人丁○○、己○○、丙○○偵查中向檢察事務官所為陳述，具有證據能力之說明：

　　按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、

    司法警察(官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格(證據能力)之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察(官)之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況(完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載)，詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照)。本件證人丁○○、己○○、丙○○於檢察事務官詢問時所為陳述(分見偵字第8884號卷六第215至218頁、偵字第8884號卷五第172至177頁、偵字第8884號卷五第104至109頁)，雖屬傳聞證據，而證人丁○○、己○○、丙○○於法院審理中已陳述在卷，惟就上開證人前後階段之陳述進行整體判斷，因證人丁○○、己○○、丙○○向檢察事務官所為陳述之內容具體且詳盡，而與審判中之陳述具有實質性差異，符合上開條文中所謂「與審判中不符」之情形，又為詢問之檢察事務官於詢問前，已依刑事訴訟法第95條規定為權利事項告知，並就上開證人所參與之各犯罪情節予以詢問，並令上開證人指認相關涉案人員，所提問都是開放性問題，而上開證人均能具體明確陳述，可知上開證人之觀察、記憶、表達均正確無誤，亦無受不良影響，甚至對自己不利之事項，亦坦然陳述，復均陳述被告等人向○○公司為詐騙交易之相關細節，是以，就偵詢筆錄記載整體情形觀察，上開證人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等事項，可知上開證人陳述時態度坦然、自在，與詢問者有良好互動，足以判斷上開證人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，而符合「具有較可信之特別情況」之要件，且卷內除上開證人之上開偵詢筆錄外，無法再從同一陳述者取得相同證言，而有利用原陳述之必要性；且該等陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性，而與「證明犯罪事實之存否所必要」之要件相符，是上開證人上開偵詢筆錄之陳述，符合上開法條所規定之傳聞法則之例外而具有證據能力，被告及辯護人主張上開證據無證據能力云云，即非可取。

(二)證人丁○○、丙○○、己○○向偵查中向檢察官所為陳述，具有證據能力：

　　被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信

    之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有

    明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權

    限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人

    、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬

    性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚

    能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某

    程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證

    據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信

    性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第19

    41號、第2904號判決採同一意旨）。稽諸上開規定之立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘(最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照)。查證人丁○○、丙○○在本案與被告為共犯，證人己○○雖與被告在其他案件為共犯，但與被告在本案並非共犯或共同被告，是以證人丁○○、丙○○與己○○於偵查中向檢察官所為陳述，對被告而言，為被告以外之人審判外之陳述，性質上為傳聞證據，但卷查上開證人等原係以被告身分先行接受檢察官訊問，嗣轉換為證人身分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之告知後命具結，有各該筆錄可稽(分見偵字第8884號卷六第227至233頁、他字第3704號卷二第345至347頁，偵字第8884號卷五第192至198、200頁，偵字第8884號卷五第111至112、114頁、第140至147、149頁)，自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷並無影響，而被告及辯護人雖爭執上開證人向檢察官所為陳述，惟未就上開證人向檢察官所為陳述，欠缺可信性外部保障之情形，負形式釋明或舉證之責任，依上開規定之原則，應認有證據能力。

(三)證人丁○○、丙○○、己○○於原審另案(即105年度易字第559號)審理時在法官面前所為陳述，具有證據能力：

　　按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第1項明文規定，而觀諸其立法理由：「被告以外之人(含共同被告、共犯、被害人、證人等)於法官面前所為之陳述(含書面及言詞)，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據」等旨，可徵丁○○、丙○○、己○○在上開另案原審在法官面前所為陳述，不論係其他案件之準備程序、審判期日之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，何況證人丙○○、己○○在原審另案審理時均具結後經交互詰問作證，故而上開證人在原審另案審理時在法官面前所為之陳述，均得作為認定事實之依據，被告及辯護人主張無證據能力云云，即非可採。

二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，除上開證人之前開陳述外(詳前述)，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，如各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並

    無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告

    及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之依據及理由

(一)訊據被告固承認其綽號為「小胖」，且認識陳麒嶼、丙○○、紀文仁及己○○等人，亦曾至○○有限公司及○○實業有限公司收貨等情，然堅決否認有何詐欺取財犯行，辯護人辯稱：以○○有限公司名義向告訴人○○公司訂貨之人為自稱「許明哲」者，應係丙○○或陳麒嶼，且證人丙○○有記憶不清或混亂之情形，無從採為不利被告之認定。經查：

　⒈丙○○自101年12月17日起登記擔任○○有限公司之名義負責人；陳麒嶼則自102年2月22日起登記擔任○○有限公司名義負責人，營業地址登記為臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之9。另仲基工程有限公司於102年7月12日變更公司名稱為○○實業有限公司，同時登記丁○○擔任○○實業有限公司之負責人，營業地址遷移至臺北市○○區○○街000巷00號7樓之15、臺北巿士林區○○路00號0樓之0等兩處辦公處所，並申辦00-00000000號、00-00000000號市內電話，由被告及陳麒嶼使用。而○○有限公司自101年12月26日起至102年8月7日間，○○實業有限公司自102年8月7日至同年月12日間，均有自稱「許明哲」之男子，以電子郵件或電話，佯向○○公司業務人員詢價並訂購貨物，○○公司因此陷於錯誤而出貨，計對○○有限公司出貨102次，另對○○實業有限公司出貨2次。迄102年8月止，○○有限公司共積欠○○公司貨款新臺幣(下同)819萬3590元，○○實業有限公司則積欠○○公司貨款64萬7115元等事實，業據①證人丙○○於偵查中證稱：我是孫志强(他的本名叫甲○○，即曲祐廷)找我去的，他在開計程車，我在公司任職約3、4個月，廠商一直來催票，我才知道公司快倒了，我有問甲○○，他叫我暫時不要去上班，…我當時有問甲○○是否在作詐騙的，他才說是(見他字第3704號卷二第350至351頁)，嗣於原審審理時證稱：小胖就是在庭被告，要我擔任○○有限公司登記負責人，我的老闆是被告乙○○，我的薪水是被告付給我等語(見原審卷第188至190頁)，於本院審理時亦證稱101年12月17日在○○有限公司擔任人頭負責人，是被告找我當○○有限公司的人頭負責人(見本院卷一第250至251頁)，足見被告經由甲○○之介紹，使丙○○擔任○○有限公司的登記負責人甚明。②另據證人丁○○偵訊時證稱：是陳麒嶼找我擔任○○實業有限公司負責人，但還沒有開始就解散了，一開始沒有叫我出資…後來有些問題，就是他要跟他的朋友要詐騙人家，…我有去開戶，但公司沒有支票，○○實業有限公司是陳麒嶼去買一個牌子等情(見他字第3704號卷二第345至346、347頁)，證人金先上開證詞，與○○實業有限公司更名、遷址、變更負責人為丁○○等情與○○實業有限公司之變更登記相符，及○○實業有限公司成立時間甚短，僅有向○○公司叫2次貨，詐得如附表二之所示商品，因叫貨不久即發生○○有限公司跳票，○○公司未及要求○○實業有限公司結算及開支票等情亦相符。另證人丁○○於偵查中經檢察事務官詢問時證稱：見過小胖，就是被告乙○○，陳麒嶼…有帶我到內湖區民權東路六段的公司(指○○有限公司)樓下見過「小胖」和「黑哥」庚○○(按：庚○○在另案業經罪刑確定，但所參與者係以品霖公司等名義向○○公司、互盛公司詐取商品，本案事證不足認定係共犯)，當時是討論到開公司詐騙他人，並要我跟他們配合，是先跟其他店家訂貨，初期都會按期付款，等到取得店家信任之後再行跳票，電話00000000、00000000號市內電話是以○○實業有限公司名義申辦的，陳麒嶼說是○○實業有限公司要用的，當時陳麒嶼所說要一起合開的公司就是○○實業有限公司(見偵字第8884號卷六第216頁)，③證人即○○公司業務人員辛○○於警詢、偵訊中，④及告訴代理人李依蓉於偵查中，分就○○有限公司、○○實業有限公司曾向○○公司詢價並訂購貨物之過程及尚積欠○○公司貨款總額各節證述明確(辛○○部分：見偵字第8884號卷一第79至116頁、同偵號卷三第9頁；李依蓉部分：見同偵卷三第9頁、同偵號卷四第54至55頁)，並有○○有限公司設立登記資料、101年12月17日變更登記資料、102年2月22日變更登記資料(見偵字第8884號卷一第282至295頁)，及○○實業有限公司102年7月12日股東同意書及、同年7月22日變更登記申請書(見偵字第8884號卷一第234至240頁)，由○○公司所出具102年1至8月○○有限公司、○○實業有限公司之業績收款情形統計表及交易情況(見偵字第8884號卷三第27頁)、○○有限公司之支票退票明細表及退票理由單(見偵字第8884號卷三第15至19頁)、○○有限公司之法務部票據信用資訊連結作業資料(見他字第3704號卷二第222至223頁)、○○有限公司專案申請調檔查核清單、專案申請調檔統一發票查核名冊光碟列印資料(見原審另案105年度易字第559號卷一第143至211頁)、○○公司與○○有限公司、○○實業有限公司之交易明細(見原審另案105年度易字第559號卷一第259至264、273至274頁)、○○公司所陳報開立予○○實業公司之發票、訂單及就○○實業有限公司申報國稅局之發票清單影本各1份(見原審另案105年度易字第559號卷二第18至24頁)及○○公司所陳報之遭詐騙金額總表、○○有限公司更正表(見原審另案105年度易字第559號卷二第25至26、29至31、39頁)等在卷可查，此部分事實首堪認定。

  ⒉○○有限公司、○○實業有限公司無支付大額貨款之付款能力，卻先向告訴人○○公司小額訂貨，並如期支付貨款，以取得告訴人信任，再分別於如附表一、二所示時間，向告訴人○○公司大量購買如附表一、二所示各項商品，致告訴人○○公司業務承辦人員陷於錯誤，誤認上開公司均會支付貨款，而交付如附表一、二所示各項商品，然上開公司並未支付各該貨款等情，業據①證人己○○於檢察官偵查中供稱「我們的貨物量很大，但實際上根本沒有那麼多客戶要跟我們公司買貨」等語(見偵字第8884號卷五第175至176頁)，可知○○有限公司、○○實業有限公司向告訴人○○公司叫貨的目的，係為載到中壢或光華商場賣掉(係己○○之證詞，詳後述)，以廉價出售換取現金之目的及意圖，可知被告根本無意願對告訴人○○公司支付貸款。另據②證人戊○○(原名紀文仁)於警詢證述曾在○○有限公司位於台北市民權東路的地址見過小胖，是陳麒嶼叫其送貨至○○有限公司交給小胖處理等情(見偵字第8884號卷一第49至58、60至61頁)，嗣於本院審理時證稱：小胖就是被告乙○○，我的上手老闆是陳麒嶼，我都是聽從陳麒嶼的指派做事，都是載貨到○○(有限)公司，最先是陳麒嶼接貨，後來陳麒嶼就說交給小胖接貨等情明確(見本院卷一第264至271頁)，可證被告是經常性出現在○○有限公司所在之台北市民權東路地址，並非如被告於另案偵查中所稱：我到臺北市民權東路之○○有限公司地址，是送錢去借給陳麒嶼，在該址，有時是從陳麒嶼之助理紀文仁處，收回我所借給陳麒嶼的錢(見偵字第8884號卷五第99至100頁)，是被告此部分陳述，即非可採。③證人丙○○於原審審理另案時證述：是庚○○介紹我去小胖即乙○○那邊工作，乙○○是○○有限公司的實際負責人，乙○○說先登記我是○○有限公司負責人，他會再找人，我任職期間都沒有變更，當時我都是登記負責人，…後來乙○○付不出錢，我便離開○○有限公司等情(見原審另案105年度易字第559號卷二第265至267頁)，可證被告確叫小胖，且為○○有限公司之實際負責人。④證人丁○○於檢察官偵查中具結證稱如前所述各情(見他字第3704號卷二第345至347頁)、⑤證人即○○公司員工辛○○於警詢時證述(見他字第3704號卷一第36至40、41至43、46至49頁)，及證人即告訴人代理人李依蓉於檢察事務官詢問時陳述：告訴人○○公司如何如附表一、二所載時間受騙出貨，直至跳票始發現受詐騙各情(見偵字第8884號卷四第54至55頁)明確在卷可查。又○○有限公司於102年8月間陸續跳票，有○○資訊股份有限公司問題客戶支票退票明細表及○○有限公司退票理由單(見偵字第8884號卷三15至19頁)，審酌一般商業習慣向供貨之商家下訂單(叫貨)，經商家送貨後，尚須歷經買賣雙方之對帳、結算及買方開遠期支票支付貨款，此期間通常有相當之時間歷程，而行為人即利用向告訴人下訂單、對帳、結算及開票及兌現票款之相當時間，陸續下訂單之方式向告訴人詐財，直至發生退票時，告訴人已知被騙，是行為人之詐術即無法再施展而停止，是退票發生時期，通常即詐欺行為之結束點，對照本案附表一、二所載之出貨時間昭然若揭，另○○有限公司之法務部票據信用資訊連結作業(見偵字第8884號卷三230至231頁反面)、○○有限公司不實統一發票派查表、專案申請調檔查核清單、專案申請調檔統一發票查核名冊(見原審另案105年度易字第559號卷一第143至211頁)。且○○有限公司101年度有給付員工薪資所得之稅務資料後，但102年間完全沒有給付員工薪資所得之稅務資料(見偵字第8884號卷三第256至257頁)，而○○實業有限公司則從無給付員工薪資所得之稅務資料(見偵字第8884號卷三第268頁)，復有法務部稅務電子閘門所得調件明細表3紙(見偵字第8884號卷三第257、259、261頁)、○○有限公司101年12月17日股東同意書、同月18日變更登記申請書、102年2月22日股東同意書、公司變更登記申請書、董事願任同意書（見他字第3704號卷一第139、141、147至149頁)、○○有限公司變更登記表(變更陳麒嶼為負責人，見他字第3704號卷二第135至138頁）在卷可參，另有臺灣中小企業銀行東湖分行104年12月15日104東湖字第900057號函所附○○有限公司開戶資料及102年4月11日至同年8月23日交易明細（見偵字第8884號卷四第65至82頁）、臺灣中小企業銀行新明分行104年12月16日104新明法字第00118號函附○○有限公司開戶資料及至102年5月4日止即無正常交易明細（見偵字第8884號卷四第267至305頁)、如附表一備註欄所示○○有限公司專案申請調檔查核清單（見原審另案105年度易字第559號卷一第152至155頁)在卷可稽。足見上開二家公司於102年間根本無法給付員工薪資，參酌證人丙○○於本院另案審理時所證稱因領不到薪水，才離開○○有限公司，復參酌○○有限公司負責人由丙○○變更為陳麒嶼之時間，丙○○離開該公司之時間為102年2月間，可證102年2月左右，○○有限公司已經積欠員工薪水(餘詳後述），可證○○有限公司於102年2月間，已無支付貨款之能力，對照○○有限公司上開銀行帳戶自102年5月4日即完全無存提轉帳之正常交易明細益證上情無訛，另○○實業有限公司之成立，完全係利用○○有限公司之前，猶存有一些剩餘價值（即初期對告訴人尚能如期付款，在未發生退票前之短暫時間，仍具有信用價值）之機會，在犯罪計畫上，是延續○○有限公司之剩餘信用價值，在犯罪手法上是另買下一家公司執照，改名但沿用「○○」之主要名稱而為○○實業有限公司，並另以其他人即丁○○登記為名義負責人，另承租廠房及申辦公司市內電話(詳丁○○偵查中之證述，詳後述)，是自犯意而言，是另行起意犯之，而持續向告訴人○○公司訂貨(因距○○有限公司發生退票時間甚短，甚至未及對帳、結算及開立支票之時間點，此觀諸附表二所列出貨時間與○○有限公司退票紀錄即可知相互印證)。凡此可證○○有限公司、○○實業有限公司均以相同手法，即利用○○有限公司初期之小額訂貨，如期支付貨款所建立之信用，向告訴人○○公司叫貨，其等意在詐財之目的甚明，而被告、陳麒嶼與丙○○、或與丁○○等人所實施之詐騙手法，核與證人丁○○於偵查中所證述之情節相符(如前述，見偵字第8884號卷六第216頁)，益證被告與陳麒嶼、李明仁有如事實欄一(一)所載之詐術，向告訴人詐得附表一所示商品，及被告與陳麒嶼、丁○○有如事實欄一(二)所載之詐術，向告訴人詐得附表二商品之行為，其等彼此間，均有共同犯罪之意思，而有犯意聯絡及行為分擔至明。

　⒊被告為○○有限公司、○○實業公司實際負責人之認定依據：

  ⑴查100年6月8日○○有限公司設立登記申請書(見他字第3704號卷一第165頁)、101年12月17日○○有限公司章程、股東同意書(見他字第3704號卷一第137至139頁)，可知丙○○登記為該公司名義負責人。而證人丙○○於原審另案審理時證稱乙○○為○○公司之實際負責人(見原審另案105年度易字第559號卷二第258至265頁)在卷可稽。而證人丙○○於偵查中供稱及結證稱：我擔任過○○有限公司的負責人，因為那間公司老闆要用我的名字當負責人，老闆綽號叫「小胖」，我在○○有限公司負責詢價，訂3C產品，確定要訂貨要告知「小胖」，「小胖」就是被告，○○有限公司向廠商訂貨後會送到公司，公司沒有其他人就是我簽收，之後「小胖」會處理，我在○○公司就是用「林明宏」這名字，是「小胖」叫我不要用真名，叫我想一個。○○有限公司實際負責人是「小胖」，「小胖」叫我教陳麒嶼打電話詢價及訂貨事宜。在○○有限公司訂到的貨都是「小胖」載出去處理的，「小胖」只會問我貨到了沒，貨到後，我打電話給「小胖」，「小胖」就會來公司把貨帶走。○○有限公司的辦公室是在民權東路址等情（見偵字第8884號卷五第107至109、140至147頁)；又丙○○於本院另案(107年度上易字第171號)審理時稱：「我只是○○有限公司員工，老闆是曲祐廷、乙○○，他們叫我做什麼，我就做什麼，他們當時付款方式很正常，他們載貨出去，賣給誰我也不知道，我離開公司後，公司才倒閉，我在公司倒閉之前，就已經離開，因那時我領不到薪水」等情(見本院另案107年度上易字第171號卷二第29頁)；如前所述，係曲祐廷（即甲○○）將丙○○介紹給被告，由被告僱佣丙○○在公司擔任員工，被告並以丙○○為○○有限公司之名義負責人，而曲祐廷雖有以相同手法詐財，但就本案卷證資料(即○○有限公司及○○實業有限公司部分)尚不足認定，其與被告有犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。證人丙○○於原審審理時具結證稱：訂貨後係由被告帶走變賣等情明確(見原審卷第201至202頁)。嗣證人丙○○於本院審理時亦結證稱其自101年12月17日起擔任○○有限公司登記負責人，是被告找我來當人頭負責人；並被告指示以○○有限公司名義，向告訴人○○公司購買電腦商品，再由被告將購得商品予以變賣之事實(見本院卷第250至251頁)。

　⑵另據證人己○○於偵查中供稱「小胖就是乙○○，是幕後老闆，因有積欠我薪水，所以我不去○○有限公司。小胖會收貨後到中壢或台北光華商場賣掉。我知道是因為我跟去。楊中威也會到○○有限公司向小胖收貨，約八、九折，也是匯款！」(見偵字第8884號卷五第175至176頁)；另於原審審理時到庭結證稱被告找我去○○有限公司，我有拒絕。○○有限公司是乙○○的公司等情明確(見原審卷第208至209頁)。可證己○○並未參與本案之詐財犯行，但其雖受被告邀約到○○有限公司上班，因考慮可能領不到薪水而拒絕等情甚明。 

　⑶另證人丁○○於偵查中供稱並結證稱：陳麒嶼找我擔任○○實業公司登記負責人，並以我名義承租內湖、士林辦公室前，我有去他臺北市民權東路的公司，公司名稱我忘記，在公司那邊見過庚○○、乙○○，庚○○、乙○○都有跟我說到要弄詐騙的東西，他們開公司要人頭，一開始跟廠商配合叫貨，最後就跳票，他們跟我提到叫來的貨由他們處理，陳麒嶼、庚○○、乙○○希望我配合他們一起詐騙等語(見偵字第8884號卷六第216至218頁、第227至230頁)。證人丁○○於偵查中另供稱：據我所知，貨品是由「小胖」跟庚○○處理。我跟「小胖」、庚○○曾經討論過詐欺手法內容共2次，甚至還有講到有刑責會如何。以我的認知「小胖」、庚○○就是詐騙首腦的角色等情(見偵字第8884號卷六第216至218頁)。查：庚○○(綽號黑哥)因與己○○、戊○○及陳麒嶼另以森霖有限公司名義向○○公司、互盛股份有限公司詐騙商品，另經臺灣士林地方法院105年度易字第559號(即上述之另案)判處罪刑，上訴本院以107年度上易字第171號判決上訴駁回，是己○○所證述有關被告與庚○○共同謀議之詐欺手法及所詐得商品去向乙節，尚無法認定庚○○有實際參與本案犯行，併此敘明。

　⑷綜核上開證人之證述情節悉相符合，足見被告確係○○有限公司及○○實業公司之實際負責人，並先後以上開之人擔任名義負責人，另參酌證人戊○○上開證詞，可證陳麒嶼就行騙所得商品亦有實際處分權，堪認被告與陳麒嶼對上開施用詐術所得附表一、二所之商品，共同享有處分之權。

  ⒋依下列證人供述及事證，可知被告為○○有限公司、○○實業有限公司之實際負責人，並以「許明哲」之假名，向○○公司訂貨而施用詐術：

　⑴證人辛○○證稱○○有限公司大多是由「許明哲」寄發電子郵件詢價，然後以○○有限公司、○○實業公司名義來電訂購貨品，出貨地點都是臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之9即○○有限公司地址(見他字第3704號卷一第41至43頁)。而證人辛○○上開證詞，核與卷內○○公司留存之訂貨明細表上載有客戶○○實業有限公司之連絡人為「許明哲」，送貨地點為臺北市○○區○○街000巷00號7樓15(見原審另案105年度易字第559號卷二第20至23頁)悉相符合，足證證人辛○○證述之可信性甚高。又○○公司所出具102年1至8月○○有限公司交易情況(見偵字第8884號卷三第27頁)，可知○○有限公司於初期尚能支付貨款予○○公司，又依證人丙○○於原審審理時證稱，我知悉被告等人係向廠商詐騙商品後，仍再工作一個月等語，並參酌證人己○○前開證述被告係將商品拿到中壢或光華商場賣掉之證詞，查被告之銷貨管道，既非循正當之供需而販售，廉價出售商品換取現金，乃當然之結果，而被告等人將自告訴人○○公司詐得如附表一所示商品，廉買出售之結果既有現金收入，而可用於支付初期向告訴人所購買之商品，故而初期雖有支付貨款，仍屬詐術手段之實施，是證人丙○○於任職○○有限公司期間，向○○公司所為之訂貨，連同後續之其他訂單，而使告訴人陷於錯誤，而相信上開公司會付款，而有接受訂單出貨而交付商品之結果發生，顯然對於被告等人所欲達到之詐欺取財之結果有相當程度之助力，故而就事實欄一(一)部分，丙○○應與被告、陳麒嶼共同承擔詐欺取財之罪責。 　　 

　⑵又證人丙○○證稱：我在○○有限公司有聽過「許明哲」，「小胖」在○○有限公司就是用「許明哲」這個名字，○○有限公司的辦公室是在民權東路址等情(見偵字第8884號卷五第107至109、140至147頁)；證人丙○○於原審審理時結稱：是被告叫我當○○有限公司負責人，我在○○有限公司是用「林明宏」的名字，因為被告說不要用本名，我在○○有限公司負責打電話、接電話、訂貨及收貨，貨送來之後我是交給被告，「許明哲」就是被告，我印象中有向○○公司訂貨，好像是跟辛○○聯絡，我是用「林明宏」名義訂貨等情(見原審卷第187至190、195頁)。嗣丙○○於本院審理時亦證稱：「(問：依○○公司收單的證人說，○○公司跟○○公司訂貨的業務員，有叫林明宏，有叫許明哲，可是你所使用的名字是林明宏，那另外公司裡，誰用許明哲的名義去跟○○公司下訂單？)因為我們跟○○公司訂貨，第一個是用傳真，第二個是用e-mail，因為e-mail我不會用，有時候乙○○會用e-mail跟○○訂貨(問：乙○○也有跟○○公司用e-mail訂過貨？)是。…，公司有用許明哲名字的只有他而已」(見本院卷一第260至261頁)等情，丙○○此部分證詞核與證人辛○○即○○公司業務員之前開證述情節相符，應堪認定。

　⑶又○○實業公司向○○公司訂貨之明細表（詳原審另案105年度易字第559號卷二第20至23頁)，係由○○公司業務員辛○○所填載，其登載客戶○○實業公司之聯絡人為「許明哲」乙情，再觀諸○○公司所製作關於客戶○○有限公司、○○實業有限公司交易情況資料所載(見偵8884卷三第27至28頁)，與專案申請調檔查清單(○○有限公司部分，詳原審另案105年度易字第559號卷一第152至155頁)、及發票、明細表(○○實業有限公司部分，詳原審另案105年度易字第559號卷二第18至24頁)，可知○○有限公司自102年5月21日至102年8月7日、○○實業有限公司自102年8月7日至同年月12日止，均無支付貨款(或所開立之支票跳票而未兌現)之情形，均足以佐見證人辛○○所證稱○○有限公司及○○實業公司業務員「許明哲」、「林明宏」(如前所述分別為被告、丙○○等人)，於附表一、二所示時間，向○○公司訂購如附表一、二所示貨物，迄今仍積欠貨款未還等事實，應堪認定。是被告辯稱：並非上開公司之實際負責人，未對告訴人○○公司有詐欺取財之犯行云云，其所辯要屬卸責之詞均不足採。

　⒌又按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，本判決已就本案相關卷證予以綜核審酌認定，並已敘明理由，其證據之取捨合乎論理或經驗法則。即使採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未逐一於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此乃事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果，辯護人爭執證人丙○○、丁○○及己○○之證詞之證據能力及其等證詞不足以證明有上開犯行云云，辯護意旨所持之各情詞，均不足動搖本院前開認定之事實，是上開辯護意旨洵非可取。　　

(二)綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，自應依法論科。

二、法律適用說明

(一)新舊法比較適用說明

    按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告為上開犯行後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，另增列刑法第339之4條規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：…三人以上共同犯之。…」，而針對詐欺取財罪之上開犯罪類型，犯詐欺罪之刑度加重處罰。惟經比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法即修正前刑法第339條第1項之規定較為有利，是依刑法第2條第1項從舊從輕原則，應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪(共2罪)。被告就附表一、二所示時間，分別對○○公司進行多次詐騙交易(附表一編號1至15，共出貨102次，附表二編號1至2，共出貨2次)，均係基於各別之單一犯意決定，於密切接近之時間、地點接續為之，均侵害同一之財產法益，單一犯意內之各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各論以接續犯。就事實欄一(一)部分，被告與陳麒嶼、丙○○彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，就事實欄一(二)部分，被告與陳麒嶼、丁○○彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告利用不知情之○○公司業務員為詐騙交易而得商品之行為，應論以間接正犯。

三、原審未仔細勾稽，遽認被告犯罪不能證明，而為無罪諭知，

    尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為青壯之年，不思循正當管道獲取財物，竟分別與陳麒嶼、丙○○、丁○○等人共同以上開方式，騙取告訴人○○公司為數甚多之電腦相關商品，致告訴人分別受有如附表一、二所示財物損失等之犯罪動機、目的及手段，多次反覆實施相同犯罪之違反義務程度，犯罪之計畫及共犯間之分工、犯罪所生危險或損害程度等屬於犯罪情節事由，兼衡被告自述高中肄業之智識程度、已婚育有一子(尚未成年)、小康之家庭經濟狀況，及被告犯後始終矢口否認犯罪，並無悔意之犯罪後態度等屬行為人屬性事由，復未與告訴人商談和解事宜，亦未賠償告訴人所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之主刑(詳附表一、二「罪名及主刑欄」所示)，併均諭知易科罰金之折算標準。且就被告上開數罪所處之刑，斟酌被告所犯數罪反應出之人格特性，衡量被告之責任及整體刑法目的及相關刑事政策，基於量刑權之法律拘束及自由裁量權之內部抽象價值要求之界限支配，定其應執行刑如主文第二項後段所示，併諭知易科罰金之折算標準。 

四、沒收部分：

(一)刑法有關沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日2次修正公布，並自被告行為後即105年7月1日起施行。修法後明定沒收為刑罰(包括從刑)及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍(第38條之1第2項、第3項)、增到追徵價額之規定(第38條第4項、第38條之1第3項)，復參考德國刑法體例，增訂估算條款(第38條之2第1項)、過苛調節條款(第38條之2第2項)、返還被害人條款(第38條之1第5項 )等，沒收之實質內容已經變更，非僅單純文字修正或條文 調整於，而依刑法第2條第2項規定應適用裁判時(即修正後)之法律。此項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，沒收應逕適用裁判時之法律。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，包括原物或其替代價值利益，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。 

(三)未扣案如附表一、二「詐得商品」欄所示之物，各是被告、陳麒嶼與丙○○犯如事實欄一(一)所示犯行，及被告、陳麒嶼與丁○○犯如事實欄一(二)所示犯行之犯罪所得，且上述附表一、二「詐得商品」欄所示之物，被告與陳麒嶼實際擁有共同處分權，業經本院認定如前，至於共犯丙○○、丁○○既未有事證證明其等對犯罪所得享有共同處分權限，在實體法上自無庸對沒收或追徵之諭知，而原審另案105年度易字第559號卷及本院107年度上易字第171號判決就丙○○、己○○部分均無諭知沒收或追徵之結果可查，併此敘明。又雖證人己○○證稱該等商品均被帶到中壢或光華商場賣掉等節，亦如前述，惟並無佐證證明上開各商品均已滅失，仍應就原物依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並審酌被告與共犯陳麒嶼就上開各次犯行之犯罪所得，均擁有共同處分之權利，乃諭知如附表一、二「沒收」欄所示之沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯怡如提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　20　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  許宗和

                                      法　官  黃玉婷

                                      法　官  黃惠敏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  吳錫欽

中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　20　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前中華民國刑法第339條第1項

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

 附表二：○○實業有限公司