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113年度上訴字第12號

上  訴  人 

即  被  告  林修岑

指定辯護人  本院公設辯護人姜惠如

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1056號，中華民國112年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第15250號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於林修岑刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，林修岑處有期徒刑壹年。

一、本院審判範圍：

  　刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告林修岑提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第48頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：

　㈠犯罪事實：

　　林修岑明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣及意圖販賣而持有，竟意圖營利，與真實姓名、年籍不詳綽號「王哥」之成年男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「王哥」於民國111年5月13日前某日，透過通訊軟體「微信」以「六星級男女舒壓會館」之暱稱發布內容為「雙北24H高級外送茶、經絡舒壓按摩1hr2000、全身油壓半套2hr3900、泰國洗浴全套3hr5600、高級美酒特價300」之訊息，以「按摩服務（時數等於公克數）」代稱愷他命，並以「高級美酒」代稱含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，以此方式向不特定人兜售愷他命及4-甲基甲基卡西酮，員警執行網路巡邏勤務時發現該訊息後，遂以暱稱「Howard Huang」聯繫之，約定以新臺幣（下同）5,600元之價格購買愷他命3公克，及相約在臺北市○○區○○路00巷00號對面交易。嗣林修岑即依「王哥」之指示，於111年5月13日16時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達約定地點，先向喬裝為買家之員警收取現金5,600元後，再交付第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重2.0947公克）與其，遂為警當場逮捕，並在林修岑所駕駛車輛駕駛座旁扣得如原判決附表所示之物，因而查悉上情。　

　㈡所犯罪名：

　⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

  ⒉被告於販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ⒊被告與「王哥」就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之減輕事由：　　

　㈠本案係警員執行網路巡邏勤務，見「王哥」刊登販賣毒品訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被告與「王哥」基於販賣第三級毒品以營利之意圖，在微信通訊軟體刊登販賣毒品訊息，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

  ㈡被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第15250號偵查卷宗第37至44、115至117頁、原審111年度訴字第1056號刑事卷宗【下稱原審卷】㈡第44頁、本院卷第50頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。　

　㈢毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告販賣第三級毒品，助長毒品流通，危害社會治安，所為固然非是，然被告行為時年僅18歲，涉世未深，於本案係依「王哥」指示與買家進行毒品交易，並非核心地位，無非誘於報酬出任高風險角色，致罹重典，依其情節，認依毒品危害防制條例第4條第3項規定科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

四、撤銷改判及量刑審酌事由：　　　　

　㈠原審以被告犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟被告行為時年僅18歲，於本案係依「王哥」指示為販賣毒品行為，犯罪情節及主觀惡性均非重大，原審未斟酌適用刑法第59條規定而為量刑，容有失當。從而，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告科刑部分撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，於原審審理時自承之智識程度、工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷㈡第44頁），及被告犯罪之動機、目的、手段與販賣毒品之種類、數量，復念被告販賣毒品因警員察覺有異，佯為買家與之交易而查獲，所生具體實害有限，暨被告犯後坦承犯行，良有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

　㈢被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以113年度簡字第28號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，於113年2月19日確定，有該判決書及本院公務電話查詢紀錄表在卷足稽（本院卷第95至100、101頁），與刑法第74條第1項規定之要件不合，無從為緩刑之宣告，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  張惠立 

                                      法  官  楊仲農

                                      法  官  廖怡貞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉芷含

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。