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　　　　　　　　　　　　　　114年度上易字第569號

上  訴  人  

即  被  告  蘇圃慷

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院113年度易字第296號，中華民國114年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝續字第31號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於沒收部分撤銷。

前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

一、丙○○前與光引能源工程顧問有限公司（下稱光引公司）合作「農地工廠納管」業務開發專案，光引公司僅有授權其從事業務開發，期間為民國110年3月至110年11月，丙○○明知其並無任職於光引公司，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於110年6月間某日起，在臺中市某處，陸續向甲○○佯稱其任職於光引公司、可投資太陽能廠獲利等語，並出示光引公司名片，致甲○○陷於錯誤而應允之；丙○○即於110年6月11日駕車搭載甲○○前往桃園市○○區○○○○○路0段000號1樓天恩精品當舖（下稱天恩當舖）貸款，甲○○向天恩當舖貸款新臺幣（下同）200萬元並簽立同額支票擔保付款，扣除利息實拿175萬元後，旋於同日晚間8時許，在天恩當舖前車上，依丙○○指示將其中16萬元做為介紹費，交付與真實姓名年籍不詳之成年男子，再將餘款159萬元做為投資款交付與丙○○。嗣甲○○於110年7月9日向丙○○表示不欲投資，丙○○假意應許歸還投資款項，然未提出投資相關證明，隨即失去聯絡，甲○○方知受騙。

二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即被告丙○○(下稱被告)於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，然本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官於本院準備程序未爭執其證據能力（見本院卷第46至50頁），審酌被告於原審就原審準備程序期日筆錄所載之供述證據之證據能力表示同意有證據能力等語(見原審卷第183至184頁)，且檢察官及被告迄於言詞辯論終結前就證據能力均未聲明異議(見本院卷第46至50頁、第92至97頁)，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

二、本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。 

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

　㈠被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟被告於111年4月1日偵訊時供稱：伊認識甲○○，我們有共同投資太陽能，是投資「光引能源工程顧問有限公司 」，由伊帶甲○○去天恩借款200萬元，扣完利息，甲○○給伊159萬元，16萬元伊不知道他給的那名男子是誰，伊只有拿伊該拿的159萬元，後來1個月後 ，甲○○稱不投資了，他要將款項159萬元取回等語（見偵緝1107號卷第41至42頁）；於111年8月26日偵訊時供稱：：伊沒有實際在光引任職，我另外開了一間鎮榮太陽能有限公司等語（見偵緝2891號卷第77頁 ；於檢察事務官詢問時供稱：是伊跟告訴人討論之後，決定去先應急借款。我們當初是要一起合夥，但告訴人資金還沒借款出來，但伊已經有叫料了，所以我們才會討論出來先去當舖應急借款，告訴人好像是網路上找到的天恩精品當舖 ，我們才一起開車過去等語（見偵緝續卷第234頁）；於原審審理時供稱：「(丙○○前與光引能源工程顧問有限公司【下稱光引能源公司】合作「農地工廠納管」業務開發專案，該專案執行期間為民國110年3月至110年11月，其並無任職於光引能源公司從事「太陽能案場」投資，詎意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於110年6月間某日起，在臺中市某處，陸續向甲○○佯稱其任職於光引能源公司5可投資太陽能案場獲利等語，致甲○○陷於錯誤而應允之；丙○○即於110年6月11日駕車搭載甲○○前往桃園市○○區○○○○○路0段000號1樓天恩精品當舖【下稱天恩當舖】貸款，甲○○向天恩當舖貸款新臺幣【下同】200萬元並簽立同額支票擔保付款，扣除利息實拿175萬元後，旋於110年6月11日晚間8時許，在天恩當舖前車上，依丙○○指示將其中16萬元做為介紹費，交付與真實姓名年籍不詳之成年男子，再將餘款159萬元做為投資款交付與丙○○，甲○○因而受有200萬元之財產損害。嗣甲○○於110年7月9日向丙○○表示不欲投資，丙○○僅歸還部分投資款項，亦未提出投資相關證明，甲○○方知受騙。對起訴書之犯罪事實有何意見？)我承認」等語(見原審卷二第237頁)；於上訴狀亦表明：羈押後都坦承犯行等語（見本院卷第17頁），並有證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊、檢察事務官詢問、原審準備程序時之證述在卷可稽(見偵字卷第19至22、47至49頁；偵緝續卷第153至155、261至263頁；原審卷二第37頁)，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本票影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局豐原分局豐洲派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表（見偵字卷第23至37頁）、告訴代理人乙○○陳報狀所附錄音檔光碟片、逐字稿、原審法院簡易庭110年度票字第1973號民事裁定影本、陳情狀、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見偵字卷第59至73頁）、經濟部商工登記公示資料查詢（見偵緝續卷第117至118頁）、光引公司112年1月17日光引字第2023017001號函（見偵緝續卷第137頁）、檢察事務官勘驗筆錄（見偵緝續卷第239至242頁）等件在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

　㈡至於被告雖於原審審理曾辯稱其僅有拿取告訴人100萬元云云（見原審卷二第237頁）。然查，被告上開辯解，已與被告於111年4月1日偵訊時供稱其有拿取告訴人交付之159萬元之供述內容迥異（見偵緝1107號卷第41至42頁），此有檢察官事務官針對被告於111年4月1日接受檢察官偵訊時之錄音檔案所製作之勘驗筆錄在卷可稽（見偵緝續第239至242頁），已難遽信被告前開所辯為真。況且，若非確有其事，被告豈有無端於偵訊時自承其有拿取告訴人交付之159萬元等情，亦可佐證告訴人先前於偵訊時所證被告有拿取告訴人交付之159萬元之證詞具有相當可信性（見偵字卷第47至48頁）。準此，應認被告確實有向告訴人收取159萬元無疑。是被告上開辯解，難以採信。

　㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。　

二、論罪部分：

　  核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

三、本案上訴判斷：

　㈠上訴駁回部分(即原判決諭知被告罪刑部分)

　⒈按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

　⒉原審審理後，認定被告犯詐欺取財罪，犯行事證明確，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自偵查至原審準備程序時均否認犯行，終至原審審理時坦承犯行，與其向告訴人詐取財物之目的、手段、金額，並考量其前已與告訴人達成和解，然僅賠償20萬元，及被告於原審審理時自述為大學肄業、為太陽能公司老闆、未婚、有母親及2位未成年子女需要扶養等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，就被告所為量刑亦稱妥適，原判決應予維持。至被告上訴以其已賠償20萬元，且羈押後都坦承犯行，原審判處有期徒刑8月，著實稍重云云，係就原審已為審酌之事項，重複爭執，認不足推翻原審之量刑。據上，被告上訴核無理由，應予駁回。

　㈡撤銷改判部分(即原判決諭知沒收部分)

　　原審就沒收部分，諭知未扣案犯罪所得新臺幣139萬元沒收乙節，固非無見。然查：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。

　⒉被告於本案之犯罪所得為159萬元，事證已如前述，且被告事後雖以100萬元與告訴人達成和解，然僅給付賠償20萬元與告訴人，此據告訴代理人陳述無訛(見本院卷第97頁)，另有和解書在卷可參(見原審卷二第61頁)，可見被告尚有139萬元之犯罪所得未償還或發還告訴人，則上開犯罪所得即應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且上開犯罪所得未據扣案，自應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊據上，原審僅諭知沒收未扣案之犯罪所得139萬元，漏未依刑法第38條之1第3項規定併予宣告追徵其價額，自有未洽。而被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於沒收宣告部分予以撤銷，改判如主文第2項所示。　

四、本件審理期日，依被告於上訴狀所陳明之居所送達（見本院卷第65頁），被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　吳淑惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱忠義

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明道

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴廷奇

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　4 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。