裁判書系統

107年度重上字第356號

上  訴  人  劉金源 

訴訟代理人  何朝棟律師

被  上訴人  洪再進 

訴訟代理人  黃照峯律師

追加  原告  劉伊莉 

            林志明 

訴訟代理人  林志誠 

上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國107年4月20日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1095號第一審判決提起上訴，經被上訴人聲請本院裁定准予追加原告，本院於109年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

上廢棄部分，被上訴人及追加原告在第一審先位之訴駁回。

坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地上登記如附表編號2所示地上權之存續期間定至民國一百一十四年十二月三十一日止。

上訴人應自民國一百零六年九月二十一日起，按年給付被上訴人及追加原告各如附表「備註」欄所示地上權租金。 

第一、二審訴訟費用由兩造按如附表「備註」欄所示應有部分之比例負擔。

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。查本件被上訴人主張其為坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000地號，下稱系爭土地）之共有人，系爭土地原登記有如附表編號1所示地上權，上訴人於民國104年8月25日以繼承分割原因登記取得如附表編號2所示地上權（下稱系爭地上權），因系爭地上權設定目的已失，爰先位依民法第833條之1、第767條第1項中段、第821條之規定，請求終止並塗銷系爭地上權；備位則依民法第833條之1、第835條之1第2項規定，請求酌定系爭地上權存續期間及地租。準此，被上訴人提起本件形成之訴，請求判決變更系爭土地所設定地上權之內容，其訴訟標的法律關係，對於全體共有人必須合一確定，應由全體共有人一同起訴，其當事人之適格始無欠缺（最高法院106年度台抗字第326號裁定意旨參照）。而系爭土地之共有人除被上訴人外，尚有上訴人、劉伊莉及林志明，其等應有部分如附表備註欄所示，又被上訴人提起本件訴訟不可能得對造共有人即上訴人之同意，自應由被上訴人與劉伊莉及林志明一同起訴，當事人始為適格，而被上訴人聲請追加劉伊莉及林志明（下合稱追加原告），業經本院於108年7月25日裁定准許，有該裁定在卷可按（見本院卷一第265至267頁），依上說明，本件起訴之當事人業已合法適格。是上訴人辯稱其為系爭土地共有人之一，應一同起訴，卻反為被告，兩者地位相斥，本件起訴顯欠缺當事人適格云云，洵屬無稽。再者，被上訴人所據之前揭請求權基礎乃係本於所有權人地位即得主張，此觀上開法條規定即明，縱被上訴人亦登記為系爭土地另一地上權人，仍無礙其得依所有權人身分提起本訴，故上訴人復辯稱被上訴人乃為系爭土地所設另一地上權人，所提本訴於法未符云云，顯有誤會，不足採憑。

二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。依反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。查追加原告固未經原審審理及判決，惟林志明已表明同意逕由本院審理及判決（見本院卷二第113頁）、劉伊莉則於本院準備期日到庭表明同意由受命法官調查證據並簽署「同意由受命法官調查證據狀」，復與被上訴人為相同之聲明及主張（見本院卷一第322、323、327頁），堪認其業已同意逕由本院審理及判決，是追加原告既均同意由本院調查、審判，且其等主張及聲明均與被上訴人相同，當無原審不適於為第二審辯論及裁判，而有損於追加原告審級利益等情形，依上說明，自無應發回第一審法院之必要。則上訴人辯稱追加原告均未參與原審訴訟，屬第一審程序有重大瑕疵，應廢棄原判決，發回原審云云，亦無足取。

三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人於原審備位聲明為：請求酌定上訴人坐落系爭土地所設定系爭地上權之存續期間及地租（見原審卷第25頁），嗣於本院審理中補充及更正其備位聲明為：請求酌定上訴人坐落於系爭土地所設定系爭地上權，其存續期間至114年12月31日止，及自起訴狀繕本送達上訴人後，按年依上開土地申報地價年息5%計算給付被上訴人及追加原告地上權租金（見本院卷二第81頁），依上說明，核屬補充及更正其法律上之陳述，非訴之變更或追加，雖上訴人表示不同意，本院仍應予准許。 

四、劉伊莉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人及追加原告主張：兩造為系爭土地之共有人，各自應有部分如附表備註欄所示，系爭土地原登記有如附表編號1所示地上權，上訴人於104年8月25日以繼承分割原因登記取得如附表編號2所示之系爭地上權。而坐落系爭土地上同小段631建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000號（下稱系爭建物），原係劉承祧所有，其於82年3月30日贈與訴外人即上訴人配偶黃美雲（下稱黃美雲），系爭地上權迄今26年間無地上物之利用事實，已失去原係設定供劉承祧於其上建築房屋之目的，存續期間業逾60年。況系爭建物迄今將近70年，已逾房屋耐用年限，且原登記面積為76.1平方公尺，因土地徵收而拆除近半，僅剩25.64平方公尺，顯與原登記地上權設置之範圍迥異，且拆除近半後，再予重建、抑或黃美雲於107年5月14日將系爭建物移轉登記予上訴人，與第二次建置無異，且此次建置與原地上權之範圍相差甚鉅，以上均為應終止系爭地上權之事由。倘認系爭地上權不應終止，惟其未定有期限，存續期間已逾20年，且無償供上訴人使用迄今，亦有酌定系爭地上權存續期間及地租之必要。爰先位依民法第833條之1、第767條第1項中段、第821條規定，請求終止並塗銷系爭地上權登記；備位則依民法第833條之1、第835條之1第2項規定，請求酌定系爭地上權存續期間及地租。

二、上訴人則以：系爭土地於日據時期原係伊先祖母劉李包之夫劉新良所有，大正9年劉新良亡故，叔祖母劉好以戶主之位相續系爭土地，劉李包為承續劉新良香火招夫吳鳳爐，並生下長子劉承祧，嗣劉好與劉承祧於38年興建系爭建物共同居住，且為讓劉承祧之系爭建物免被拆除，並顧念該土地原屬劉新良所有，故於38年設定地上權登記予劉承祧，並登記約定存續期間為無限，地租因共有關係為無料。又民法雖增訂第838條第3項規定地上權與其建築物不得分離而為讓與，惟該規定係99年2月3日經總統公布，並自公布後6個月始生效施行，不溯及既往，則系爭建物於82年3月30日贈與黃美雲，而系爭地上權則由上訴人於104年8月25日以繼承分割之原因取得並辦理登記，顯見系爭建物贈與黃美雲之移轉行為並無該項規定適用之餘地，故系爭地上權仍合法有效存在，被上訴人自不得據此而請求塗銷。又系爭建物業已移轉登記為上訴人所有，並供上訴人全家居住使用，並無違背原設定系爭地上權之目的且仍存在。此外，依民法第833條之1規定及「國有非公用土地設定地上權作業要點」，地上權存續期間最長70年，復審酌上訴人全家僅居住於系爭建物，應酌定存續期間20年，地租至多為申報地價年息1%等語置辯。

三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠先位聲明：上訴人坐落於系爭土地所設定系爭地上權准予終止，並塗銷系爭地上權登記。㈡備位聲明：請求酌定上訴人坐落於系爭土地所設定系爭地上權存續期間及地租，嗣於本院審理期間補充為：請求酌定上訴人坐落於系爭土地所設定系爭地上權，其存續期間至114年12月31日止，及自起訴狀繕本送達上訴人後，按年依上開土地申報地價年息5%計算給付被上訴人及追加原告地上權租金；追加原告訴之聲明：同被上訴人之起訴聲明。上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，判命上訴人於系爭土地上登記系爭地上權應予終止，並塗銷前開地上權登記。上訴人不服，提起上訴（則被上訴人及追加原告備位之訴即移審至本院），於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。就追加原告之訴答辯聲明：追加原告之訴駁回。被上訴人及追加原告於本院均答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷二第113頁）：

  ㈠系爭土地重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000地號土地，上訴人、被上訴人及追加原告為系爭土地共有人，各自應有部分如附表備註欄所示。

  ㈡系爭建物原係劉承祧所有，其於82年3月30日贈與黃美雲，107年5月14日復移轉登記予上訴人所有。

  ㈢系爭土地上登記有如附表所示之地上權。

五、兩造爭執事項（見本院卷二第113、114頁）：

  ㈠被上訴人及追加原告先位聲明依民法第833條之1、第767條第1項中段及第821條規定，請求終止並塗銷系爭地上權登記，有無理由？

  ㈡被上訴人及追加原告備位聲明依民法第833條之1、第835條之1第2項規定，請求酌定系爭地上權存續期間及租金，有無理由？　　

六、本院判斷如下：　　　

  ㈠被上訴人及追加原告先位聲明依民法第833條之1、第767條第1項中段及第821條規定，請求終止並塗銷系爭地上權登記，並無理由：

  ⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文，地上權人依設定目的有優先於所有權人之使用土地權利，因而對土地所有權發生限制之作用，核屬定限物權或限制物權之一種，倘地上權未定有期限，致所有權無限期受到限制，已臻剝奪所有權人對於所有物支配權能之程度，顯非妥適，

    因此，我國民法於99年2月3日公布增訂第833條之1「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期

    間或終止其地上權。」之規定，其立法目的即考量地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，以資調和地上權設定目的、當事人合意內容、歷經相當期限後之情事變更、所有權人與地上權人之權益衝突等節。本條規定依民法物權編施行法第24條第2項規定，自公布後6個月施行，依同法施行法第13條之1，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所規定。

　⒉被上訴人及追加原告固主張：系爭建物原係劉承祧所有，其於82年3月30日贈與黃美雲，可認系爭地上權迄今26年間無地上物之利用事實；況系爭建物至今將近70年，已逾房屋耐用年限；且原登記面積為76.1平方公尺，因土地徵收而拆除近半，僅剩25.64平方公尺，且拆除後再予重建，已非原地上物、抑或黃美雲於107年5月14日將系爭建物移轉登記予上訴人，與第二次建置無異，以上均為終止系爭地上權之事由云云。惟查：

　⑴系爭建物雖由劉承祧於82年3月30日贈與黃美雲，然僅為系爭建物之所有權人變更，非系爭土地上已無地上物；又系爭建物建造迄今固已近70年，惟目前系爭建物一樓部分靠近○○○路面向由上訴人兒子與他人合開洗衣店及夾娃娃機，靠近○○街面向出租訴外人開咖啡廳，系爭建物二、三、四樓部分由上訴人及其家人占有使用等情，亦有上訴人及其配偶黃美雲戶籍謄本、系爭建物內外現況照片、原審勘驗筆錄足佐（見原審卷第47至50、64至66頁；本院卷二第29頁）；另經被上訴人聲請函詢系爭建物是否業經拆除，固據臺北市政府工務局新建工程處以109年3月4日北市工新配字第1093016359號函覆，依其現存檔案資料查有系爭建物拆遷補償相關資料，然觀諸上開函文檢送之基本卡資料、補償表及補償費用計算表、現況平面圖（拆除前）等（見本院卷二第12-1至12-14頁），僅得證明系爭建物曾因臺北市政府於65年間公告徵收臺北市○○區○○段○○○○段00000地號土地，而經部分拆遷補償，並於補償表登載應拆面積為1.04坪；且系爭建物登記總面積仍為76.1平方公尺，有該建物登記謄本可佐（見原審卷第71頁），而被上訴人及追加原告主張系爭建物僅餘25.64平方公尺部分，係原審測量系爭建物占用系爭土地部分，並非實地勘測系爭建物現存之總面積，亦有系爭土地複丈成果圖足考（見原審卷第83頁），復為被上訴人所自陳（見本院卷一第323頁），是被上訴人及追加原告主張系爭建物業經拆除近半後，再予重建，已非原地上物云云，尚難信實。再者，系爭建物既無從逕認已非原地上物，則黃美雲於107年5月14日將系爭建物移轉登記予上訴人，亦僅登記之所有權人變更為上訴人，系爭建物並無第二次建置之事實，上訴人主張黃美雲上開移轉登記系爭建物所有權予上訴人之行為，屬第二次建置云云，亦屬無憑。

　⑵從而，系爭地上權雖已逾20年，然本院審酌其設定目的所建造之系爭建物仍存在，且已登記為上訴人所有，並供上訴人及其家人營業、出租及居住使用等情，認系爭地上權成立之目的尚屬存在，且無違民法第838條第3項規定，則被上訴人及追加原告本於系爭土地之共有人地位，依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767條第1項中段、第821條之法律關係，請求上訴人將系爭地上權予以塗銷，即屬無據，不應准許。

　㈡被上訴人及追加原告備位聲明依民法第833條之1、第835條之1第2項規定，請求酌定系爭地上權存續期間及租金，為有理由：　　

　⒈按法院酌定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據，倘地上權設定目的係供建築改良物使用，而建築改良物完成興建多年，因一再使用新式建材進行整修、改建致

    堪繼續使用，即認地上權應永久存續，無酌定存續期間之必要，顯未兼顧土地所有權人之權益，有違民法第833條之1規定之立法意旨，易言之，法院酌定存續期間係以形成之訴變

    更當事人物權內容，縱建物尚得使用，亦非不得酌定存續期

    間（最高法院104年度台上字第2157號、105年度台上字第1072號等判決要旨參照）。經查：

  ⑴系爭地上權乃以系爭建物為設定目的乙節，已如前述，則自系爭地上權設定之日起，迄被上訴人106年8月3日提起本件訴訟止（見原審卷第4頁），已逾60餘年，揆諸前揭說明，被上訴人及追加原告依民法第833條之1規定訴請法院酌定系爭地上權之存續期間，核屬有據。上訴人雖辯稱系爭地上權以設立系爭建物之目的仍存在，且期限為無限、系爭建物使用迄今仍結構良好，自無定存續期間之必要云云，然依前揭民法第833條之1係規定「存續期間逾20年」或「地上權成立之目的已不存在時」，僅需合乎上述要件之一，被上訴人及追加原告即得請求法院定地上權之存續期間；又系爭地上權之期限雖經記載為「無限」，然僅憑此等記載，亦無從認定系爭地上權係約定永續存在，而與民法第833條之1修正意旨不符，有礙系爭土地使用之公益，故系爭地上權核屬上開規定修正施行前未定有期限之地上權，亦有該條之適用，已如前述，故上訴人上開所辯，均不足取。

  ⑵再查，系爭建物一樓部分（面積76.1平方公尺）興建完成後，即於39年6月1日辦理保存登記，為加強磚造一層樓房屋，嗣又在原僅一層樓設計之建物上搭蓋同為磚造材質之第二層樓後，復搭蓋磚造與鋼鐵造之第三層樓，及以鐵皮搭蓋屋突，而加強磚造部分之房屋稅起課年月為68年1月、折舊年數39年，鋼鐵造部分之房屋稅起課年月為102年11月、折舊年數4年，目前仍供上訴人及其家人營業、出租及居住使用，系爭建物距離捷運景美站步行約3分鐘路程，斜對面只有便利超商，鄰近亦有小吃店等商家，商業活動尚可等情，有系爭建物登記謄本、原審勘驗筆錄、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、系爭建物照片及系爭土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第47至50、53、55、64、65、83頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第40頁背面、99頁背面）。本院審酌系爭建物均有已逾耐用年限之情形，惟依目前屋況應仍可居住相當時日，且上訴人及其家屬長期居住於此，並於系爭建物一樓有營業、出租之事實，亦應給予變換居住、營業處所及終結出租等事宜之時間；暨系爭建物坐落系爭土地週邊交通、生活機能尚屬良好及繁榮程度，則系爭土地僅供上訴人之利用確實未充分發揮系爭土地之經濟價值，對於被上訴人及追加原告亦屬不利益等情狀，認被上訴人及追加原告主張系爭地上權之存續期間應至114年12月31日止，可妥適衡平地上權人及土地所有權人之權利，核屬適當，應予准許。上訴人辯稱應定存續期間為20年云云，顯非適宜，並不足採。

　⒉次按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835之1條第2項定有明文，此係基於情事變更法則，亦有立法理由可參。觀諸民法第227條之2即明定：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，可見地上權地租於契約成立後如有情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人如聲請法院變更原有效果，即非法之所不許。經查：

　⑴承前所述，系爭地上權並未約定地租，惟觀諸系爭土地98至108年度地價稅課稅明細表，可知於98年度應納地價稅額為2萬0,136元，至108年度則為3萬0,479元（見本院卷二第7頁），顯然增加，是被上訴人及追加原告均未使用系爭土地卻仍需負繳納地價稅義務，且上訴人不僅無償使用系爭土地，無需繳納地租，且僅負擔繳納其應有部分地價稅之義務，就以系爭地上權為設定目的之系爭建物，尚可使用、收益，堪認對同為系爭土地共有人之被上訴人及追加原告，顯失公平，非成立系爭地上權契約時所能預料，則被上訴人及追加原告據此請求酌定地租，核屬有據。

　⑵再按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其「因使用土地而支付金錢為對價」之點言之，則二者實相類似。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益、鄰地租金等項以為決定。查，系爭建物坐落之系爭土地位處臺北市文山區羅斯福路6段道路旁，距離捷運景美站步行約3分鐘路程，斜對面有便利超商，鄰近亦有小吃店等商家，商業活動尚可等情，均如前述，是本院審酌上述各情及被上訴人所提臺北市市有土地出租租金基準（見本院卷一第199至201頁），認被上訴人及追加原告主張以系爭土地當年度申報地價年息5%為計算租金之標準，洵屬適當，可以准許。是上訴人辯稱縱認得請求酌定地租，亦應以申報地價1%為計算租金之標準云云，顯屬過低，無可採之。

  ⒊末按土地出租人提起請求增加租金之訴，如承租人對於起訴前之租金尚未按原約定租金額付清者，法院為准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算（最高法院82年度台上字第1877號判決意旨參照），上開說明，於請求酌定應給付之地上權租金時，亦可參照。查，被上訴人及追加原告以本件起訴狀繕本之送達，視為請求給付法院所酌定租金之意思表示，故其請求上訴人於起訴狀繕本送達翌日即106年9月21日起（見原審卷第19頁），按年給付以系爭土地當年度申報地價年息5%與被上訴人及追加原告就系爭土地應有部分比例計算之租金，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人及追加原告先位之訴，依民法第833條之1、第767條第1項中段、第821條之規定，請求終止並塗銷系爭地上權登記，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，洵有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人及追加原告備位之訴，依民法第833條之1、第835條之1第2項之規定，請求酌定系爭地上權存續期間至114年12月31日止，及自106年9月21日起，按年給付依系爭土地當年度申報地價年息5%與被上訴人及追加原告就系爭土地應有部分比例計算之地上權租金，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第三、四項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，

    經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一

    論列，附此敘明。

九、據上論結，本件先位之訴上訴人之上訴，為有理由；被上訴人及追加原告備位之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。 

中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　 　1　　日

  　　              民事第十九庭 

                        審判長法  官 魏麗娟

                              法  官 潘進柳

                              法  官 游悅晨

正本係照原本作成。

上訴人不得上訴。

被上訴人及追加原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　    　書記官 王詩涵

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：