裁判書系統

109年度上易字第1322號

上  訴  人  蕭聯達 

訴訟代理人  錢裕國律師

複 代理 人  廖慈怡律師

被 上訴 人  張兩傳 

訴訟代理人  陳介安律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年9月10日臺灣臺北地方法院108年度訴字第4486號第一審判決提起上訴，本院於110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾伍萬玖仟壹佰貳拾玖元

，及其中新臺幣貳拾萬捌仟零捌拾捌元自民國一○九年八月二十一日起、其中新臺幣伍萬壹仟零肆拾壹元自民國一○九年一月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔反訴訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審反訴訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用

，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。

按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-3、聲證1-2，並聲請勘驗現場及囑託測量等，經釋明符合上開規定，應准其提出。

上訴人起訴主張：兩造於民國108年1月8日訂立土地租賃契約（下稱系爭租約），由伊向被上訴人承租坐落新北市○○區○

　○段0000○0000地號、面積共135.7435坪之土地（下合稱系爭土地）以經營停車場使用，租金每坪新臺幣（下同）140元，每月租金計19,004元，租賃期限自108年4月1日起至113年3月31日止。伊於簽約後陸續建置相關設備，嗣發現其交付之土地面積短少27.19平方公尺（約8.224坪）及有爭議之36.66平方公尺（約11.089坪），合計19.313坪，達約定面積14％強，短少部分致伊營收陷於虧損狀態，無法達原租賃目的，伊於108年6月28日以存證信函為終止系爭租約之意思表示，其於108年7月1日收受存證信函。系爭租約既已終止，伊得請求被上訴人返還押租保證金38,008元、賠償建置費用288,250元、相關設備拆遷費用188,000元，負擔律師費105,000元，總計619,258元。爰依系爭租約之約定，求為命被上訴人如數給付，及其中514,258元自起訴狀繕本送達翌日起，其中105,000元自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，均加計法定遲延利息之判決。

  被上訴人則以：伊為利於上訴人設立停車場使用，同意其得於108年1月間開始整地、招商，於同年2、3月間建置，同年4月開始計付租金，租賃期間至113年3月31日止。地政機關於108年3月間測量發現系爭土地有面積6.06平方公尺、16.6平方公尺、4.53平方公尺，計27.19平方公尺遭鄰人占用，為免訟累，伊將遭鄰人占用部分分割為同段000000、000000、000000地號土地供鄰人使用，出租予上訴人之土地面積略減為

　17.11平方公尺、404.44平方公尺，計421.55平方公尺，合約127.5189坪，每月租金減為17,853元。本件承租範圍經兩造現場共同確認，租金依實測結果計算找補，上訴人無異議占用土地，減少之面積均在邊角，且未達二個停車格位，對於總格位數達五十個以上之停車場而言，差異甚微，且其設置停車場經營已逾一年，伊於108年4月按實測結果找補租金3,452元，其不得因營運不如預期，遲不給付租金復藉詞終止系爭租約，亦無權請求所謂律師費、押租金、建置費、拆遷費等語，資為抗辯。

　並反訴主張：上訴人自108年7月起即未繳付租金，計至109年7月止計積欠租金232,089元，爰依系爭租約之約定、民法第439條之規定，請求其如數給付，並自109年8月21日起加計法定遲延利息。如認系爭租約已經終止，上訴人仍繼續占用系爭土地迄今，受有相當於土地租金之不當得利，伊亦得依民法第179條之規定，請求其返還相當於租金之不當得利232,089元及法定遲延利息。另依約請求上訴人負擔律師報酬51,041元。又兩造於108年2月間約定，由伊以10萬元報酬委請上訴人將垃圾清除，其未依約清除垃圾，反將之埋入混凝土中，致垃圾與混凝土難以分離、難以清除，而有不完全給付之債務不履行情事，伊得解除兩造間清除垃圾承攬契約，並請求上訴人返還所受領之報酬10萬元。爰依系爭租約之約定、民法第179條、第259條第1款之規定，求為命上訴人給付383,130元，及其中232,089元自109年8月21日起，其中51,041元自109年1月7日起均加計法定遲延利息之判決。

  上訴人對被上訴人之反訴則以：系爭租約業於108年6月底經伊合法終止，伊於108年5月間即拋棄占有系爭土地，無庸繼續給付租金或不當得利。兩造間承攬契約原即約定由伊將系爭土地上垃圾埋入地面，因垃圾數量過多，伊已清運大量垃圾，支出225,000元清運費用，並未違約，被上訴人不得解除契約請求返還所支付之報酬云云，資為抗辯。

原審駁回上訴人本訴之請求，並命上訴人給付364,982元，及其中213,941元自109年8月21日起，其中51,041元自109年1月7日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘反訴之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：

　㈠原判決關於⒈駁回上訴人後開第二項之訴部分、⒉命上訴人給付本息部分均廢棄。

　㈡被上訴人應給付上訴人619,258元，及其中514,258元自起訴狀繕本送達翌日起，其中105,000元自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。

　㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

　（被上訴人就其於原審反訴請求敗訴部分，未據其聲明不服而

　告確定）。

兩造不爭執事項為：

　㈠兩造於108年1月8日訂立系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭土地以經營停車場使用，租金每坪140元、每月19,004元，租賃期間自108年4月1日起至113年3月31日止為期5年。

  ㈡上訴人訂約時給付被上訴人38,008元之押租保證金，被上訴人所交付使用之土地面積短少27.19平方公尺，上訴人於108年6月28日寄發新店公崙郵局第177號存證信函予被上訴人為終止系爭租約之意思表示。

　㈢上訴人給付108年4月至6月份之租金，自108年7月起即未依約繳付租金，系爭租約訂立後，因租賃標的土地上有垃圾需清理，兩造於108年2月間另行約定，由被上訴人以10萬元報酬委請上訴人將垃圾清除。

上訴人主張被上訴人交付之土地不符約定用益之狀態，上訴人於108年5月間停止使用系爭土地，並以存證信函終止系爭租約

　一節，為被上訴人所否認，辯稱上訴人不得終止系爭租約等語

　。

　㈠按「稱租賃者，謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約」、「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」、「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅」，民法第421條第1項、第423條、第450條第1項分別定有明文。另「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」

　　，同法第263條亦有明文，顯然終止契約準用解除權者，僅在於「以意思表示為之」、「不妨礙損害賠償請求」，未規定終止權之法定事由。至民法第227條第1項就可歸責債務人事由為不完全給付情形，亦僅規定債權人得依關於給付遲延或不能之規定行使權利，而民法第226條、第254條至第256條係規定因可歸責債務人事由陷於給付不能或給付遲延情況下，債權人請求損害賠償及解除契約之權利，仍未就繼續性契約之終止權為規範，參諸民法債編第二章第五節「租賃」第424條(租賃物瑕疵）、第435條（租賃物一部滅失）、第436條（權利瑕疵）、第438條（違反約定或性質之使用收益）、第440條（遲付租金）、第443條（轉租）、第447條（趁機或不顧異議取去留置物）、第450條（未定期限租約

　　）、第452條（承租人死亡）、第453條（約定期前終止）就非屬耕地租賃、房屋租賃及基地租賃契約之終止設有特別規定，則一般租賃（非耕地租賃、房屋租賃、基地租賃）契約之終止事由，除當事人間另有約定外，依前述規定。

　㈡上訴人即承租人得否終止系爭租約，依兩造系爭租約第8條第1項、第3項約定：「1.乙方（指上訴人，下同）於本契約未到期前欲自願終止租約時，應於二個月前通知甲方（指被上訴人，下同），並沒收乙方押金……3.甲方租約未到期乙方不得解約……」等語，未約定被上訴人交付上訴人之土地有面積短少之情形，上訴人得據以終止契約，依前開說明，除認上訴人就被上訴人所交付使用之其餘土地不能達租賃之目的，而有民法第435條第2項規定之適用外，上訴人無從以面積短少為由，據以終止系爭租約。

　㈢兩造訂立系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭土地，目的在設置停車場營業使用，上訴人同時承租系爭土地相鄰土地，一併清除地面雜物、地坪鋪設水泥、周邊架設鐵網柵欄

　　、地面劃設停車格位、鄰接道路處開口設置升降桿、出入口旁標示「85巷停車場」字樣及電話，建置停車場營業使用，經上訴人自認在卷，核與系爭租約第6條第1項所載及現場照片相符，且據原審、本院到場履行勘驗屬實（原審卷第29、99-107、219-222、229-235、241-244頁；本院卷第109-123頁）。

　㈣系爭租約訂立時，系爭土地登記之面積分別為23.17平方公尺、425.57平方公尺（原審卷第59-61頁，另按土地登記謄本上載面積單位為平方公尺，系爭租約約定之租金以坪計，

　　本院就系爭租約土地面積、上訴人主張短少、有爭議之面積均以平方公尺為敍述、計算，日後方換算坪計算租金），計448.74平方公尺（23.17+425.57＝448.74）。但系爭土地與同段0000地號土地相鄰之角落、計有6.06平方公尺、16.6平方公尺、4.53平方公尺計27.19平方公尺遭鄰人興建地上物占用，經被上訴人於108年4月24日另分割為同段000000、000000、000000地號土地，未提供予上訴人，已據上訴人陳明在卷，且經被上訴人自認在卷，並有土地所有權狀、地籍圖謄本、土地複丈結果通知書、地價改算通知書、土地複丈成果圖、土地登記謄本在卷可參（原審卷第59-79頁）。以上，被上訴人交付之土地短少6.06平方公尺、21.13平方公尺。

  ㈤上訴人另主張被上訴人交付之土地面積除前述27.19平方公尺外，尚包括如原判決附圖（即本判決附圖一）所示A、B、C部分及附圖二所示F部分（面積均詳附圖一、二所示）：

　　⒈原審認定如附圖一所示A部分面積32.96平方公尺土地「難認已提供原告（指上訴人，下同）使用」，此部分未據被上訴人聲明不服，顯然被上訴人交付之土地另短少32.96平方公尺。

　　⒉如附圖一編號B所示面積1.25平方公尺土地部分，位在租賃土地之西南角，地面已經上訴人舖設水泥地坪，距地面高約260公分處有隔鄰建物之鐵皮雨遮(原審卷第241-244

　　　、251、253頁），雖「鐵皮屋上簷部分有占到0000地號土地」（本院卷第109頁），但鐵皮雨遮距地面既高達260公分，遠高於一般小客車車高，復在租賃土地西南角，即在停車場邊緣，無礙上訴人作為停車場使用，佐以其已舖設水泥地坪，應認此部分土地業經被上訴人交付予上訴人占有、使用。

　　⒊如附圖一編號C所示面積2.45平方公尺土地部分，位在租賃土地北側，與0000地號土地如附圖一所示E部分土地有1.2公尺之高低差（本院卷第109頁，按原審就此高低落差測量為72公分，原審卷第244頁），應認此部分土地未經被上訴人交付予上訴人占有、使用。

　　⒋如附圖二編號F所示面積35.46平方公尺土地部分，查上訴人於原審主張被上訴人交付之面積僅為27.19平方公尺及36.66平方公尺（原審卷第326頁），前者為系爭土地另分割其他三筆土地之短少部分，後者即如附圖一所示A、B、C部分，此觀上訴人書狀載：「……（即ABC部分），亦高達11.089坪（計算式：32.96+1.25+2.45＝36.66）」，其計算式之面積正為附圖一所示A、B、C之面積。上訴人於本院再爭執被上訴人未交付如附圖二編號F所示部分，已有不符。且如附圖二F部分土地與其餘如附圖一所示E部分土地無高低差，雖F部分土地邊緣略有不平整之情形（本院卷第121頁），然F部分土地位於角落，上訴人承租系爭土地作為停車場之用，有舖設水泥地坪等設施之行為，此觀上訴人書狀載：「原告因經營停車場之需要而花費整地、水泥、壓路機……工資等建置費用」及原審原證5工程項目載「整地統包費用、3000磅水泥、水泥壓送車含工資、11噸壓路機……」自明（原審卷第155、171頁），佐以系爭租約第11條第1項約定「出租標的物整平工程由乙方負責施作，與甲方無涉」等語（原審卷第56頁），上訴人於整地舖設水泥等時，非不得將F部分土地上述不平整之情形一併處理。苟上訴人基於停車場通盤規劃及整地效益之考量，未於F部分土地劃設停車位，亦不能據此主張被上訴人未交付該部分土地。以上，應認如附圖二所示編號F部分之土地業經被上訴人交付予上訴人占有、使用。

　㈥綜上，被上訴人原應交付予上訴人之土地面積為448.74平方公尺，惟扣除上開如附表所示短少面積後，實際交付之土地為386.14平方公尺，合116.8076坪（計算式均如附表所示）

　　。而被上訴人短少交付之土地位在租賃土地之邊角，對於租賃土地之整體利用妨礙非謂重大，短少面積62.6平方公尺，占原應交付面積448.74平方公尺之0.1395％（62.6÷448.74＝0.0000000），以上訴人所稱每一最小停車格位規格為長6公尺、寬3公尺、面積18平方公尺（原審卷第167、169頁）

　　，僅減少設置4-5個停車格位，縱上訴人嗣改稱停車格位規格為長5公尺、寬2.5公尺、面積12.5公尺計（原審卷第196頁），減少設置之停車格位亦僅為5-6個。參諸上訴人前已實際在被上訴人所交付之土地上建置停車場使用，顯然被上訴人交付之如附圖一所示編號B、D、E部分土地仍可達租賃之目的，揆諸上開規定及說明暨系爭租約未約定在被上訴人交付予上訴人之土地面積短少時上訴人得據以終止契約等，

　　上訴人不得依民法第435條第2項之規定據以終止系爭租約。

　　顯然上訴人於108年6月28日以新店公崙郵局第一七七號存證信函予被上訴人（被上訴人於108年7月1日收受存證信函）

　　為終止系爭租約之意思表示，不生終止之效力。

　上訴人請求被上訴人返還押租保證金38,008元、賠償建置費用288,250元、相關設備拆遷之費用188,000元，負擔律師費用105,000元，計619,258元，是否有據，分述如下：

　　㈠押租保證金38,008元部分：

　　　系爭租約第5條「租約保證金」第2項前段約定：「租約保證金於租賃期滿或提前終止，乙方將租賃標的物全部返還甲方後，由甲方無息返還」（見原審卷第29頁），系爭租約既未經上訴人合法終止，其依系爭租約第5條第2項之約定，請求被上訴人返還押租保證金38,008元，於法無據，不應准許。

    ㈡建置費用288,250元、相關設備拆遷費用188,000元部分：

　　　⒈系爭租約租賃期限至113年3月31日止，現猶在租賃期間內，上訴人於系爭租約標的土地及所承租之相鄰土地上建置之停車場亦仍在營運中，其於租賃期間內支出之停車場建置費用、拆遷費用，均為上訴人在承租土地上經營停車場所需支出之成本，與被上訴人交付使用之租賃土地面積短少無相當因果關係，其請求被上訴人賠償使用租賃建置停車場相關費用，顯非有據。

　　　⒉且上訴人就所稱建置費、拆遷費所提出二紙報價單（原審卷第171-173頁）之真正，經被上訴人否認，上訴人迄未能提出實際支出該等費用之證明文件。該二紙報價單報價日期均為108年2月1日，焉有尚未開始施作建置停車場前，即令廠商同時提出拆遷所建置停車場工項及價額報價單之理？該等報價單自難採憑。至其所提請款單（原審卷第175頁），亦未經上訴人提出實際支出費用之（統一發票、匯款單或票據等）證明文件。上訴人支出之停車場建置費用非為損失，亦無所謂支出拆遷費用受有損害之可言。

　　　⒊以上，上訴人請求被上訴人賠償建置費用288,250元、相關設備拆遷之費用188,000元，於法無據，不應准許

　　　　。

　　㈢律師費用105,000元部分：

　　　上訴人請求被上訴人返還押租保證金、賠償停車場建置費

　　　、拆遷費既均無理由，則其為提起本件訴訟委任律師所支出之報酬，與系爭租約第12條第3項「任何一方違約涉訟時，所有涉訟費及律師費用概由違約一方負擔」之約定有間，上訴人請求被上訴人負擔律師費10,500元，非屬有據

　　　，不應准許。

被上訴人反訴主張兩造訂立系爭租約，由上訴人以每坪140元承租被上訴人所有之系爭土地，上訴人自108年7月起未依約繳付租金，另系爭土地上有垃圾需清理，兩造於同年2月間另行約定，由被上訴人以10萬元報酬委由上訴人將垃圾清除等情，有系爭租約、收據在卷可參（原審卷第29-33、95-107頁），且為上訴人所不爭執，上開事實堪信為真。被上訴人另主張上訴人積欠租金213,941元、負擔律師費51,041元、應返還被上訴人解除清運垃圾承攬契約之報酬10萬元，計364,982元，被上訴人請求上訴人如數給付一節，為上訴人所否認。　

  ㈠租金213,941元部分：

　　⒈按「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金」，民法第435條第1項定有明文。系爭租約約定：「為土地租賃事宜，訂立本契約，雙方同意租賃條件如下：第一條：土地坐落及使用範圍：○○區○○段0000、0000等土地，土地面積合計135.7438坪，每坪140元。第二條租賃期限：自108年4月1日起至113年3月31日止……第四條租金：1.每月租新臺幣壹萬玖仟零肆元整（含稅）。2.給付方式：乙方應於簽約時開立支票給於甲方」等語（原審卷第29頁）。

　　⒉系爭租約未經上訴人合法終止，已詳如前述，顯然上訴人自108年7月起至109年7月止仍應依約給付租金。惟如上述，被上訴人實際交付之土地為386.14平方公尺，合116.8073坪（小數點以下取四位），上訴人依民法第435條第1項之規定，按短少部分請求減少租金，顯然上訴人每月應給付之租金為16,353元（以上計算式均如附表所示，元以下四捨五入），上訴人自108年7月起至109年7月止計13個月，應給付之租金為212,589元。惟上訴人已給付108年4-6月份之租金，為兩造所不爭執，上訴人係以原約定之每月租金19,004元計付租金，顯然上訴人給付之三個月租金為57,012元，而上訴人應繳付之租金應依前述被上訴人實際交付土地之116.8073坪計即月租16,353元，顯然溢付7,953元，被上訴人退還之溢付款僅3,452元，其餘溢付之4,501元應自前開上訴人應給付之租金212,589元扣抵，扣抵後，上訴人應給付之租金為208,088元（計算式均如附表所示）。

    ⒊上訴人雖辯稱其已於108年5月間拋棄對於租賃土地之占有云云，惟上訴人早於108年2-4月間，已就被上訴人交付之租賃土地，併同所承租之相鄰土地，清除地面雜物、地坪鋪設水泥、周邊架設鐵網柵欄、地面以油漆劃設停車格位

　　　、鄰接道路處開口設置升降桿、出入口旁標示「85巷停車場」字樣及電話，建置停車場營業使用，有如上述。且上訴人就被上訴人交付之租賃土地仍以架設之鐵網柵欄圈圍

　　　，而於本院於110年2月26日至現場履行勘驗時，上訴人就被上訴人交付之土地與其餘承租之相鄰土地間有綠色圍籬，有勘驗筆錄、相片可考（原審卷第241-253頁、本院卷第113、119頁），被上訴人固得由出租土地北側之鐵網柵欄缺口，或上訴人在相鄰土地上設置之停車場出入口旁人行空間，進出租賃土地，但客觀上上訴人承租之土地仍在上訴人所經營之停車場內部，地面鋪設水泥、劃設停車格位，周邊有鐵網柵欄，出入口有升降桿阻隔車輛任意進出，非經支付相當對價予上訴人、取得控制出入口升降桿之裝置，車輛難以到達，遑論利用。上訴人雖辯稱「綠色網子目前仍設置在該處，主要是用於區分系爭土地與其他土地之界線」云云（本院卷第200頁），惟區分系爭土地與其他土地之界線非僅得以綠色圍籬作區隔。再上訴人於原審108年5月25日言詞辯論期日陳稱：「（原告是否已返還租賃標的物？）原告終止之後沒有再使用過，但因為被告不願意終止，所以尚未交付」等語（原審卷第206頁）

　　　，顯然上訴人尚未將承租之土地返還被上訴人，上訴人前開辯解即無可取。

　　⒋以上，被上訴人請求上訴人給付租金，於208,088元範圍內，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據

　　　，不應准許。

　㈡律師費51,041元部分：

　  上訴人既積欠13個月之租金，被上訴人委任律師反訴請求上訴人給付，支出之律師報酬51,041元，為上訴人所不爭執（

　　原審卷第127頁），被上訴人依系爭租約第12條第3項「任何一方違約涉訟時，所有涉訟費及律師費用概由違約一方負擔

　　」之約定，被上訴人請求上訴人負擔律師報酬51,041元，即屬有據，應予准許。

　㈢返還被上訴人解除清運垃圾承攬契約之報酬10萬元部分：

　　⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第229條第1項、第254條、第259條第1款、第490條第1項分別定有明文。系爭租約第11條「其他約定事項」約定：「⒈出租標的物整平工程由乙方負責施作，與甲方無涉……⒊乙方租用租賃標的物所產生之事業廢棄物，應自行負責清運，但乙方不得於本租賃土地傾倒或掩埋廢棄物……」（原審卷第30頁）。

    ⒉被上訴人主張兩造於108年2月間另訂承攬契約，約定由被上訴人給付10萬元，由上訴人於同年月10日前將所承租土地垃圾清理至水泥地坪，提出原審被證11收據為證（原審卷第95頁），上訴人「（對被證1至13形式真正有無爭執

　　　？）形式真正不爭執」。上訴人雖辯稱其已依約清運垃圾

　　　，提出估價單、報價單為證（原審卷第179-180頁）。然該二紙單據所載費用不一，估價單甚且誤載總額，上訴人且未提出實際支付該等費用之（統一發票、匯款、支票等

　　　）證明文件，上開估價單、報價單尚難作為有利於上訴人認定之依據。況上訴人承租之土地經其鋪設水泥後，水泥邊緣肉眼並可察見內部夾雜雜物（原審卷第247頁），衡諸常情，苟上訴人將承租土地上垃圾清運完畢後鋪設水泥

　　　，鋪設水泥以足供車輛在地面平緩行駛即可，無庸耗費大量混凝土材料大幅墊高地面，且上訴人於書狀載：「……將磚頭、瓦塊就地掩埋並鋪設水泥…」等語（原審卷第157頁），顯然上訴人就租賃土地所鋪設之混凝土掩蓋或混雜磚頭、瓦塊一節，已自認在卷，雖其辯稱「原告取得被告同意後」云云，惟未據舉證以實其說（詳後述）。被上訴人主張上訴人未依約於108年2月10日前清運租賃土地上垃圾，反將之混入混凝土地坪一節，應屬可採。

　　⒊上訴人辯稱將地上垃圾雜物混入混凝土地坪係依被上訴人之指示云云，然原審被證11之收據，記載「垃圾清理到水泥地坪」，並有意刪除上訴人在「水泥地坪」上方增列之「鋪設」字樣（原審卷第95頁），難認被上訴人同意甚或指示上訴人將地上垃圾雜物混入混凝土地坪。參諸系爭租約第11條第3項之記載，殊難想像被上訴人反於該約定，於另行支出10萬元報酬委由上訴人清運地上廢棄物之際，特意指示上訴人將地上廢棄物混入水泥地坪中，上訴人上開抗辯，非屬可採。

　　⒋上訴人既將承租土地上垃圾雜物混入所鋪設之混凝土地坪

　　　，違反系爭租約第11條第3項及垃圾清運承攬契約之約定

　　　，上訴人已逾約定之履行期、陷於給付遲延，被上訴人於109年1月3日以反訴起訴狀催告上訴人於20日內清運完畢

　　　，該書狀於同月6日到達上訴人（原審卷第313頁掛號郵件收件回執）。被上訴人雖依民法第226條、第256條之規定解除兩造垃圾清理之承攬契約（本院卷第143、180頁）惟其於原審另陳述：「縱認反訴被告僅為給付遲延，反訴原告亦得依民法第254條規定，以反訴起訴狀作為催告之意思表示，限期20日由反訴被告清理垃圾，否則反訴原告依然有權解除契約……反訴被告受領之10萬元，依據民法第259條第1款或第179條規定，自應返還……」等語（原審卷第119-121頁），應認被上訴人依民法第254條之規定，於本院重申其解除兩造垃圾清理之承攬契約，於法有據。

　　⒌兩造間清運垃圾承攬契約既因上訴人未依約履行，經被上訴人解除後，被上訴人依民法第259條第1款之規定，請求上訴人返還所受領之10萬元報酬，即屬有據，應予准許。

　㈣綜上，被上訴人得請求之金額為359,129元(208,088+51,041

　　+100,000＝359,129）。末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人於原審109年1月3日以反訴起訴狀請求上訴人給付律師費51,041元，上訴人於109年1月6日收受該書狀繕本（原審卷第111、313頁），該部分法定遲延利息之起算日為109年1月7日。被上訴人於109年8月5日以變更反訴聲明狀請求上訴人給付租金232,089元，及自109年8月21日加計法定遲延利息，查原審於109年8月20日行最後言詞辯論，陳述

　　：「反訴訴之聲明變更如109年8月5日民事變更反訴聲明狀所載……」等語（原審卷第307、333頁），顯然被上訴人就租金請求之金額之法定遲延利息起算日為109年8月21日。

綜上所述，上訴人依系爭租約第5條第2項、第12條第3項之約定、民法第263條準用第260條之規定，請求被上訴人給付上訴人619,258元，及其中514,258元自起訴狀繕本送達翌日起，其中105,000元自訴之變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，不應准許，應予駁回；上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。被上訴人依系爭租約第4條、第12條第3項之約定、第259條第1款之規定

　，反訴請求上訴人給付被上訴人359,129元，及其中208,088元自109年8月21日起、其中51,041元自109年1月7日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許，被上訴人逾此範圍之反訴請求，於法無據，應予駁回；被上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就被上訴人之反訴不應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽

　，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由

　，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審駁回上訴人上開本訴之請求，併駁回其假執行之聲請；就被上訴人反訴應准許部分命上訴人給付而為上訴人敗訴之判決，就命上訴人給付部分依職權為假執行之諭知，並酌定相當擔保金為免執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　11　　日

                  民事第八庭   

                        審判長法  官  陳邦豪

                              法  官  古振暉

                              法  官  湯美玉 

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  陳美宜

　　　

　　　

　　　　　　

　　　

　　　

　　　

　　　

　　　

　　　

　　　

　　　

　　　

　　　

附表：(平方公尺；新臺幣)