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111年度建上字第47號

上  訴  人  交通部公路總局蘇花公路改善工程處

法定代理人  李宗仁

訴訟代理人  李元德律師

            吳子毅律師

被 上訴 人  工信工程股份有限公司

法定代理人  陳煌銘

訴訟代理人  秦玉坤律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年6月14日臺灣宜蘭地方法院110年度建字第9號判決提起上訴，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人主張：兩造於民國100年10月18日簽訂「台九線蘇花公路觀音隧道新建工程」（下稱B2標工程）、「台九線蘇花公路谷風隧道新建工程」（下稱B3標工程）工程契約（下合稱系爭契約），伊依序以總價新臺幣（下同）72億元、92億0800萬元向上訴人承攬B2標工程、B3標工程，並分別於108年7月18日、109年4月24日完工，經上訴人於109年2月21日、109年8月24日驗收合格。詎上訴人於伊提出如附表所示分期估驗計價申請時，逕依系爭契約之「施工說明書（一般條款）」「O.11誤估」（下稱O.11條款）第1項約定，扣除如附表「扣除誤估5％利息」欄所示按週年利率5％計算之利息，合計扣除790萬3768元（下合稱系爭誤估利息）。惟O.11條款係交通部公路總局於99年1月編印，預定用於其及其所屬機關招標工程之一般契約條款，為參與工程投標之廠商所不及知，行政院公共工程委員網站公布之一般條款亦無類似O.11條款，投標廠商無法磋商變更，屬民法第247條之1規定之「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」。而B2標工程及B3標工程之分期估驗款計價表及估驗計價明細表，均由受上訴人委託監造之臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）計量與計價而製作，伊僅於廠商簽認欄上蓋章，然依O.11條款第1項約定，如因世曦公司故意或過失之行為，致誤估而超付之款項，須由伊附加法定利息歸還，依O.11條款第2項約定，上訴人短付之款項，則無須附加法定利息補足，非但有權利義務失衡之情形，亦有悖於民法第217條、第220條第1項、第222條至第224條規定，而有顯失公平之情形，則依民法第247條之1第1款、第2款規定，O.11條款應屬無效，上訴人依O.11條款約定，自伊應領工程款中扣除系爭誤估利息，即無理由。爰依民法第505條及「施工說明書（一般條款）」「O.13末期估驗」⑴之約定，請求上訴人給付伊遭扣除之工程款790萬3768元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。

二、上訴人則以：系爭契約之「施工說明書（一般條款）」為招標文件之一，且B2標工程契約「施工補充條款」第146條及B3標工程契約「施工補充條款」第149條均有約定修改「施工說明書（一般條款）」，參與招標之廠商均知悉內容，故O.11條款並非定型化契約條款。且被上訴人係具規模之專業工程公司，並非經濟弱勢而毫無議約磋商能力者，「施工說明書（一般條款）」既屬招標文件，被上訴人有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否。且依「施工說明書（一般條款）」「O.9承包商測量及計算」⑵之約定，各項測量或計量係由被上訴人為之，則施工數量誤估可歸責於被上訴人，自應由其負擔利息。況被上訴人領取誤估超付之款項，依民法第182條第2項規定，本應附加利息返還予伊，O.11條款並無權利義務失衡或顯失公平而無效之情形。伊依O.11條款約定，自被上訴人請領之分期估驗款中扣除系爭誤估利息，應屬有據等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人790萬3768元，及自110年5月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執於100年10月18日就B2標工程及B3標工程簽訂系爭契約，上訴人於被上訴人申請分期估驗計價時，依O.11條款扣除如附表所示系爭誤估利息合計790萬3768元，被上訴人於108年8月至11月間向世曦公司、上訴人提出疑義澄清，但未能達成協議等情，並有B2標工程契約主文、B3標工程契約主文、「施工說明書（一般條款）」、被上訴人南澳施工所備忘錄、世曦公司書函、上訴人南澳工務段書函、被上訴人函、如附表所示分期工程估驗款計價表可稽（見原審卷一第18-196頁），嗣B2標工程及B3標工程依序於109年3月、109年9月完成結算驗收，亦有結算驗收證明書為憑（見原審卷一第197-200頁），堪認此部分事實為真實。

五、被上訴人主張O.11條款依民法第247條之1規定為無效，上訴人不得依此條款扣除系爭誤估利息，伊得請求上訴人給付遭扣除之工程款等語，是否有理，說明如下：

　㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款、第2款定有明文。因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247條之1第1款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第247條之1規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（最高法院104年度台上字第472號判決意旨參照）。

　㈡查，系爭契約第5條約定「契約文件」包括「投標須知」（見原審卷一第18、23頁），而B2標工程及B3標工程之「投標須知」均有記載全份招標文件包括「施工說明書（一般條款）」（見原審卷一第256、274頁），另「施工補充條款」亦有修改「施工說明書（一般條款）」部分條款內容（見原審卷一第334-335、392-394頁），足認「施工說明書（一般條款）」應屬系爭契約之內容。又「施工說明書（一般條款）」係上訴人於99年1月編印（見原審卷一第28頁），至「施工補充條款」雖有修改「施工說明書（一般條款）」部分條款內容，仍係上訴人於100年7月預先擬訂者（見原審卷一第277、334-336、337、392-394頁），堪認「施工說明書（一般條款）」係上訴人單方預定用於同類契約之條款，投標廠商僅能附合同意作為契約內容，尚無個別磋商變更之餘地。再查，B2標工程及B3標工程於100年7月29日公開招標、9月29日截止投標、9月30日開標，全份招標文件光碟固為必購文件，然除契約文件外，投標廠商尚應詳閱大地工程調查報告、地質紀錄及計測分析研判工作報告、環境影響說明書、施工湧水對地表、水文環境之影響及因應研析成果報告，及於8月29日公告待標期間之疑義、異議回復說明一覽表（見原審卷一第405-407、409-411頁），始能據以評估參與投標，且兩造於開標後不到1個月之同年10月18日即簽訂系爭契約，被上訴人甚難詳細審閱全部契約內容並釐清契約責任是否顯失公平。則被上訴人主張「施工說明書（一般條款）」係上訴人單方預定，全份招標文件內容繁複，投標廠商並無與上訴人進行個別磋商之餘地，實難即時審閱發現其中挾帶不合理約定等情，堪可採信。故依㈠之說明，「施工說明書（一般條款）」應屬民法第247條之1規定之定型化契約條款。上訴人徒以被上訴人非經濟上弱者置辯，難認可取。

　㈢被上訴人主張「施工說明書（一般條款）」中之O.11條款依民法第247條之1第1款、第2款規定，顯失公平，應屬無效等語，雖為上訴人所否認，並以前詞置辯，惟查：

　⒈依O.11條款第1項約定：「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商（即被上訴人）必須應甲方（即上訴人）之要求立即歸還，並應以法定利率週年利率為百分之五計算利息」，及第2項約定：「因誤估而短付之款項，得於次期起估驗補足，惟乙方（即被上訴人）係申請估驗申報者（具有可歸責事由），應自負誤估短付之責任，因短付所衍生之相關利息不計」（見原審卷一第37頁），綜合觀察此2項之約定內容可知，上訴人得請求被上訴人返還因誤估超付之款項並應加計按週年利率5％計算之利息，然上訴人就誤估短付之款項，得於次期估驗補足，並無應加計因短付所衍生利息之明文約定。故由此2項文義觀之，第1項係加重被上訴人歸還誤估超付款時應加計利息之責任，使上訴人享有誤估利息之利益，而第2項則未約定上訴人負有於誤估短付時應加計利息之責任，足認兩造所負責任並非相等而有失公平之情形。次查，上訴人抗辯O.11條款第1項無論誤估超付原因可否歸責於被上訴人，均需加計利息云云（見本院卷第89頁），即被上訴人就誤估原因非可歸責於己時，仍不能免除利息責任，然同條第2項則約定上訴人於誤估短付可歸責於被上訴人時，無須加計利息，即上訴人得因非可歸責於己而免除利息責任，益顯兩造所負責任要件失衡。

　⒉再就分期估驗程序而言，依「施工說明書（一般條款）」之「O.7估驗計價申請」約定，被上訴人提出估驗明細單申請估驗時，經上訴人核符簽認後付款，依「O.9承包商測量及計算」約定，世曦公司（即「施工說明書（一般條款）」A.1定義⑶「工程司（Engineer）：甲方指派（書面通知承包商）負責監督契約之履行與工程施工之職權者（受委託監造者亦同）」，見原審卷一第30頁）得指示被上訴人依其認可之計量與計算方式辦理測量及計量工作，並應通知世曦公司會同辦理，被上訴人之測量紀錄簿、計算書及其他紀錄，凡用以決定數量者，副本均應提報世曦公司；而世曦公司依「O.10工程司之審查」約定，得參照工程進度報告，核對、審核計價單是否符合付款規定，若有不符，將退還被上訴人更正或修正後再提報，世曦公司有權隨時對已核可之審核結果提出修正（見原審卷一第36-37頁），因此，估驗計價雖由被上訴人提出申請，然須依上訴人委請之世曦公司指示及會同辦理測量與計量，並將相關計量紀錄交由世曦公司、上訴人審核後始撥款，則兩造於估驗計價程序負有相互協力義務，若有誤估情事，難認僅可歸責於被上訴人一方。至世曦公司雖函覆本院稱本件誤估應由被上訴人承擔責任（見本院卷第117-119頁），然亦陳明：B2標工程及B3標工程金額極為龐大，監造單位於施工現場已投入甚多人力協調辦理，並盡力達成竣工目標，然仍有相關計價誤估情事發生，實非本標工程可預料之情事，其在有限估驗請款時限下，避免影響廠商資金運轉，以現有施工圖計算數量為每月估驗計價初步審查依據，為工程辦理計價估驗常態，而承包商誤估情事，部分因無法即時發現，再經工務段及監造單位配合估驗計價及施工中反復多次審視圖說、規範與現況發現差異，依據會議管制追蹤督促承包商改正，並最後配合整體竣工結算與承包商提送結算計算綜整審查（見本院卷第115-116頁），足見B2標工程及B3標工程規模龐大，施工過程以達成進度順利竣工為目標，分期估驗數量難以逐一精算，誤估數量部分猶須經監造單位會同施工廠商投入相當人力多次反復審視才能發現差異，實難逕認可歸責於被上訴人。故於被上訴人不可歸責或上訴人亦可歸責之情形下，被上訴人仍應給付誤估利息予上訴人，對被上訴人有失公平。

　⒊而O.11條款第1項雖約定「若無其他調整方法」始需加計誤估利息。然上訴人抗辯所謂「其他調整方法」係指不損及雙方利益，無違反相關法令且符合公平、誠信原則前提下，經雙方達成合意，並作成書面，簽訂成為契約文件之一部分，然因被上訴人無法清點提報誤估原因，故本件無其他調整方法云云（見本院卷第89、110、113頁）。惟依「O.12估驗並非工程之驗收」約定，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗工作之核可，又「O.13末期估驗」⑸明確約定：「所有以往之分期估驗，均得於末期估驗中，予以更正」（見原審卷一第37-38頁），故分期估驗數量縱有誤估，得於後期估驗時予以更正，最終亦得於末期估驗時予以更正，難認上訴人抗辯本件誤估無其他調整方法為可取。上訴人逕予扣除誤估利息，對被上訴人顯失公平。

　⒋至上訴人雖抗辯：O.11條款第1項係基於民法第182條第2項規定，被上訴人返還誤估超付款項時，本應附加利息云云。惟按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，為民法第182條第2項前段所明定，此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，故此利息應自受領人知無法律上之原因時起算。然上訴人不能證明被上訴人自始明知誤估超付或其後於何時知之（見原審卷二第17-29頁之附表1、附表2「發現誤估時間點」欄所載），上訴人於分期估驗款扣除前數期之誤估利息，有自付款時或估驗時起算者（見原審卷二第65、66、77、89-99、107、113、131、137-138、145-147、153、160-163、171-175、183、189、205頁之扣款及扣息計算表），亦有未載明計息期間，逕加計1年利息者（見原審卷二第36、42、47、103-104、119、125、247頁），計算方法已非一致。且上訴人於108年10月間函請世曦公司會同被上訴人逐項盤點估驗超付之原因（見原審卷一第47頁），世曦公司與被上訴人當時未能確認誤估之原因（見原審卷一第50頁），世曦公司函覆本院亦承認本件誤估於施工過程中難以即時發現，係事後多次反復核對始發現差異，已如前⒉所述，上訴人不能證明被上訴人自始明知誤估。則上訴人逕予扣除自付款時、估驗時起算之利息或加計1年利息，實與民法第182條第2項前段規定應自被上訴人知無法律上原因時起算利息之規定不符。上訴人抗辯O.11條款第1項係基於民法第182條第2項前段規定云云，自非可取。　

　⒌復經原審囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定意見認：O.11條款約定，因任何誤估而超付工程款，若無其他調整辦法時，承包商不論是否具可歸責事由，都須向機關支付所約定之利息，反之因誤估而短付，機關不論是否具可歸責事由，都不需向承包商支付因短付所衍生之相關利息；如此僅承包商要付利息，契約將所有誤估風險均歸承包商負擔，使雙方之權利和義務並不對等，利益顯失均衡，有失政府採購法第6條所揭示之公平合理原則，應屬無效（見原審卷二第273-284頁）；另案囑託工程會鑑定意見亦認：工程實務上，各期估驗款之估驗數量，每期未必皆一一收方精算，可能有數量或多或少之情形，超付或短付部分可於次一期估驗或竣工結算時調整更正，且機關亦有未善盡估驗計價審核之權責，建議機關不向承包商請求繳付利息（見本院卷第160-169頁；並經本院調取臺灣嘉義地方法院102年度建字第27號卷三第77-154頁核閱明確），均同上所見可參。

　㈣因此，綜合觀察上訴人單方預定、被上訴人難以個別磋商之O.11條款，乃不問可歸責與否，加重被上訴人就分期估驗誤估超付部分應加計利息之責任，將誤估風險移歸被上訴人承擔，使上訴人享有誤估超付所生利息利益之不合理狀態，有違政府採購法第6條所定之公平合理原則、契約自由原則及憲法平等原則。從而依上開㈠之說明，被上訴人主張O.11條款依民法第247條之1第1款及第2款規定為無效，應屬有據。

六、綜上所述，上訴人依無效之O.11條款扣除系爭誤估利息既屬無據，而B2標工程及B3標工程皆已結算驗收完成，被上訴人自得請求上訴人給付該遭扣除之工程款790萬3768元。從而，被上訴人依民法第505條及「施工說明書（一般條款）」「O.13末期估驗」⑴之約定，請求上訴人給付790萬3768元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年5月5日（見原審卷一第209頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日

                  工程法庭

                      審判長法  官  陳婷玉

                            法  官  毛彥程

                            法  官  林晏如

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　13　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  簡維萍