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113年度上易字第354號

上  訴  人  陳得維   

            陳照圜

共      同

訴訟代理人  陳睿智律師 

            鍾李駿律師         

被上訴人    臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人  劉佩真

訴訟代理人  廖亭羽 

            陳薇宇 

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國112年8月31日臺灣士林地方法院112年度訴字第360號第一審判決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人主張：上訴人陳得維為訴外人東維國際股份有限公司（下稱東維公司）負責人，東維公司於民國108年6月17日、12月17日向伊借款新臺幣（下同）250萬元，並由陳得維擔任連帶保證人，然該公司自111年3月起即未依約還款，經伊起訴請求（下稱前案訴訟），為臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以111年度訴字第1724號民事判決（下稱1724號判決）命東維公司與陳得維應連帶給付伊118萬3156元併加計利息、違約金(下稱系爭債權)；詎陳得維竟於113年3月28日以贈與為原因（下稱系爭贈與行為），將其名下門牌新北市○○區○○路000巷00號00樓建物及坐落基地應有部分(下稱系爭不動產)移轉登記予其胞妹即被上訴人陳照圜（下稱系爭移轉行為，與系爭贈與行為合稱系爭無償行為），致陳得維所餘財產已不足為其債務清償，有害伊系爭債權之實現，伊自得聲請撤銷，並請求回復系爭不動產之登記原狀；若認系爭無償行為未害及伊之系爭債權，上訴人仍係基於通謀虛偽意思表示而為系爭無償行為，應認無效，伊並得代位陳得維請求陳照圜為系爭不動產回復登記等情。爰先位依民法第244條第1項、第4項規定，求為判決㈠上訴人間就系爭不動產所為系爭無償行為應予撤銷；㈡陳照圜應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為陳得維所有；備位則依民法第242條、第767條、第179條規定，求為判決陳照圜應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為陳得維所有（原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決；上訴人不服，提起上訴；未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院答辯聲明：如主文所示。

二、上訴人則以：陳得維前為東維公司經營周轉，曾向陳照圜借款140萬元(下稱甲債權)，陳照圜並已於109年3月30日將款項匯入東維公司第一商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）；又為擔保東維公司積欠訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）之債務，伊等另於109年11月4日將應有部分各二分之一之坐落宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號共有土地(下稱宜蘭土地)，設定最高限額抵押權360萬元予中租公司，嗣東維公司未能清償債務，中租公司已聲請拍賣宜蘭土地，致陳照圜隨時將喪失宜蘭土地應有部分，陳得維乃承諾清償陳照圜因此可能之損失即宜蘭土地半數價值約60萬1152元(下稱乙債權)；嗣因陳得維無力清償甲、乙債權，遂將系爭不動產轉讓予陳照圜予以抵償，伊等間就此實係有償所為，且系爭不動產所有權移轉登記時間為111年3月28日，陳得維於該月所負保證債務僅39萬元，斯時其名下既仍有宜蘭土地應有部分，自無害及被上訴人系爭債權實現之虞；又伊等間確有欲使系爭不動產完成權利移轉之意，雖以贈與為名，仍無損係為清償償陳照圜甲、乙債權之真實動機，無通謀虛偽之情等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查，㈠東維公司前向被上訴人借款，並由其負責人即陳得維擔任連帶保證人；嗣因東維公司未按期清償，經被上訴人提起前案訴訟，請求東維公司、陳得維連帶給付118萬3156元暨利息、違約金，並獲判勝訴確定；㈡陳得維於111年3月17日以贈與為原因，將名下之系爭不動產轉讓予陳照圜，而於同年月28日辦畢所有權移轉登記等情，有新北地院1724號判決及確定證明書、系爭不動產登記第二類謄本、異動索引、土地建物查詢資料在卷可稽(見原審卷第20至36頁)，並為兩造所不爭執（見本院卷第90頁），堪信為真。

四、本院應審究者為㈠被上訴人主張上訴人間就系爭不動產所為之系爭無償行為，有害及其對陳得維之系爭債權，是否有據？㈡如是，被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷系爭無償行為，及塗銷系爭不動產所有權移轉登記，以回復登記為陳得維所有，有無理由？㈢如否，被上訴人另依民法第242條、第767條、第179條規定，代位請求陳照圜應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為陳得維所有，是否有理？茲分別論述如下：　　

　㈠被上訴人主張上訴人間就系爭不動產所為之系爭無償行為，有害及其對陳得維之系爭債權，是否有據？

　1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依前開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。是債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之無償行為者，只須債務人所為之法律行為有害於債權人，且該法律行為係以財產權為目的，至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問，而此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院42年台上字第323號民事判例、81年度台上字第207號民事判決意旨參照）。

　2.經查：

　　⑴被上訴人主張東維公司於108年6月17日、12月27日陸續向其借款，且由陳得維擔任連帶保證人，嗣因見東維公司未再於111年3月29日、4月19日按期清償，乃本於系爭債權提起前案訴訟，求為命東維公司、陳得維連帶給付所欠債務，經新北地院認被上訴人主張有據，而於111年8月26日以1724號判決東維公司、陳得維連帶給付共計118萬3156元，併應加計遲延利息、違約金且告確定等情，為上訴人所不否認，亦有新北地院1724號判決與確定證明書存卷可考（見原審卷第30至34頁）；足證在上訴人就系爭不動產為系爭無償行為之際，被上訴人確實存在得向陳得維請求之系爭債權，單以借款本金計算總額至少已達118萬3156元無誤。又按債權人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀態為準，至債權人之債權於詐害行為時是否已屆清償期，本非所問（最高法院111年度台上字第1963號民事判決）；上訴人雖辯稱其等於111年3月28日完成 系爭移轉行為時，依前開判決所載可知東維公司尚無逾期清償情事，斯時欠款應認僅有當月應繳之本息5萬餘元云云；惟陳得維就東維公司所欠對被上訴人借款債務，既負連帶保證之責，其義務本與東維公司無殊，故無論欠款屆期與否，於系爭債權獲償以前，陳得維均須以個人責任財產和東維公司就總體債務共同擔保，是上訴人以上所辯，不足採取。

　　⑵其次，被上訴人主張陳得維於111年3月17日將系爭不動產無償贈與陳照圜，並於該月28日辦妥所有權移轉登記乙情，有新北市三重地政事務所112年7月3日新北重地籍字第0000000000號函檢附系爭不動產移轉登記申請相關資料為憑（見原審卷第186至208頁），堪認為真。上訴人固抗辯其等間因有甲、乙債權存在，陳得維係為清償方將系爭不動產轉讓陳照圜以資抵債云云。但查：

　　　①上訴人雖稱陳得維將系爭不動產移轉登記予陳照圜，本質係為代物清償甲、乙債權而非無償云云；然就上訴人自稱此係按照地政士之建議，才以贈與為由辦理登記乙節，卻始終未見其充分舉證，本難遽信為真。

　　　②上訴人另稱為因應東維公司經營需求，遂於103年3月間向陳照圜借款140萬元，並指示將該筆款項直接匯入東維公司第一銀行帳戶以縮短給付云云。按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關係存在（最高法院113年度台上字第523號民事判決意旨參照）；上訴人主張其等間有甲債權之存在，已為被上訴人否認，揆諸前揭說明，上訴人自應就彼等間關於借貸意思表示確已合致負舉證之責，然依所提第一銀行交易明細查詢（見本院卷第117頁），至多僅可說明陳照圜有對東維公司為金錢交付，但其原因為何，是否真係基於消費借貸用意，又該法律關係到底存在於上訴人間，或陳照圜與東維公司間，上訴人均未能更行舉證以實其說，自無從率認陳照圜曾對陳得維取得所指之甲債權。

　　　③又上訴人共有之宜蘭土地雖於109年11月間設定最高限額抵押權360萬元予中租公司，作為陳得維及東維公司對中租公司債務之擔保，中租公司嗣以東維公司尚欠301萬餘元無法償還為由，聲請拍賣宜蘭土地獲准，現經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）民事執行處受理執行中等情，固有宜蘭土地登記第二類謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所112年7月3日宜地伍字第0000000000號函檢附資料、宜蘭地院111年度司拍字第84號民事裁定、該院民事執行處112年9月27日通知可參（見原審卷第122至126頁、第210至233頁；本院卷第47、48頁）。然按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，民法第879條第1項本文定有明文；上訴人既不否認宜蘭土地迄未拍定，陳照圜自仍未喪失其對宜蘭土地應有部分之所有權，上訴人辯稱陳照圜已代償陳得維對中租公司積欠之債務，因而取得得對陳得維請求之乙債權云云，要非有據。

　　⑶再者，111年3月間陳得維名下只存宜蘭土地應有部分二分之一，價值約略71萬元，別無其他財產等情，為上訴人所自承（見本院卷第89、103頁）；系爭不動產一經讓與，單就被上訴人系爭債權之本金部分，陳得維亦難再以僅餘之個人財產為完全清償，則上訴人之系爭無償行為，已然害及系爭債權之實現乙節，當無疑義。

　3.依上說明，陳得維於111年3月28日以贈與為原因，將系爭不動產移轉予陳照圜，致其已無足夠資力清償系爭債權；是於本件上訴人之系爭無償行為，應屬有害及被上訴人之系爭債權無誤。　

　㈡被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷系爭無償行為，及塗銷系爭不動產所有權移轉登記，以回復登記為陳得維所有，有無理由？

　1.按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號民事判例意旨參照）。

　2.查，上訴人係在111年3月17日達成系爭贈與行為之合意，繼於同年月28日辦畢系爭移轉行為，已如前述；被上訴人斟酌系爭無償行為已然害及其對陳得維之系爭債權，旋於112年2月16日提起本件訴訟（見原審卷第12頁民事起訴狀收狀戳章），其行使撤銷權顯仍未逾法定除斥期間；本件上訴人所為之系爭無償行為，已然有害被上訴人系爭債權之實現可能，被上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之系爭贈與及移轉行為，併依同條第4項前段規定，請求陳照圜將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，以回復登記為陳得維所有，應屬有理。

　㈢被上訴人另依民法第242條、第767條、第179條規定，代位請求陳照圜應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為陳得維所有，是否有理？

    按客觀預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就預備之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，自無庸就預備之訴為裁判。查，被上訴人先位請求部分業經認屬有理，而如上述；則其備位主張上訴人間之系爭無償行為實乃通謀虛偽意思表示而屬無效，並代位陳得維請求陳照圜應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，及回復登記為陳得維所有部分，本院即無庸為裁判，併此陳明。

五、從而，被上訴人依民法第244條第1項、第4項前段規定，訴請㈠上訴人間就系爭不動產所為系爭無償行為應予撤銷；㈡陳照圜應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為陳得維所有；均為有理由，皆應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴人仍執前詞指謫原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其等上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

                  民事第九庭   

                      審判長法  官  楊絮雲

                            法  官  徐雍甯

                            法  官  盧軍傑

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  李佳姿