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113年度上易字第731號

上  訴  人    大河美術設計工程有限公司

法定代理人    黃陳鳳美

              黃志農 

上  訴  人    黃陳鳳美

被上訴人      臺灣土地銀行股份有限公司 

法定代理人    何英明 

訴訟代理人    朱志昇

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國113年1月5日臺灣臺北地方法院111年度訴字第5920號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項及第453條分別定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。

二、經查：

  ㈠、被上訴人前以上訴人大河美術設計工程有限公司(下稱大河公司)積欠其借款本金新臺幣(下同)56萬6662元及利息、違約金未清償，應與連帶保證人黃天健連帶負責；因黃天健於民國111年7月11日死亡，其繼承人即上訴人黃陳鳳美應於繼承遺產範圍内負連帶清償之責為由，依消費借貸、繼承及連帶保證法律關係，求為判決大河公司與黃陳鳳美於繼承黃天健遺產範圍内應連帶給付56萬6662元，及加計自111年2月9日起按年息1.91％計算之利息，暨自111年3月10日起逾期在6個月以内按上開利率10％，超過6個月部分按上開利率20％計算之違約金。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

  ㈡、查，大河公司為一有限公司，核准設立日期為94年9月27日，法定代理人原係黃天健；又財政部北區國稅局前以大河公司之法定代理人黃天健於111年7月11日死亡，大河公司無董事為由，聲請為該公司選任臨時管理人，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於112年10月11日以111年度司字第75號裁定(下稱選任臨管人裁定)選任黃陳鳳美為大河公司臨時管理人確定等情，固有公司變更登記表、選任臨管人裁定、士林地院112年11月17日士院鳴民格111司75字第0000000000號函在卷可參(見臺灣士林地方法院111年度訴字第1091號卷第28至30頁；原審卷第109至111頁、第135頁；本院卷第67頁經濟部商工登記公示資料查詢服務結果)。

  ㈢、然按有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第79條定有明文。又依公司法第108條第4項準用公司法第208條之1規定，有限公司於董事均不為或不能行使職權情事時，雖得選臨時管理人代董事行使職權；惟依公司法第79條規定，有限公司一旦開始清算，原則應由全體股東擔任清算人，負責清算事務之執行，無從續由臨時管理人代替全體股東為清算人，此際臨時管理人代行有限公司董事職務已告終了，並應聲報法院解任，至於解任之前，則應以實質全體股東清算人為有限公司負責人。基此，大河公司業於112年11月9日經主管機關廢止登記，有經濟部商工登記公示資料查詢服務結果存卷可按（見本院卷第67頁），依公司法第24條、第26條之1規定，即應進行清算程序，並以全體股東擔任清算人；又大河公司除黃天健外，另有出資股東黃志農（見原審個資限閱卷），是於該公司經廢止登記後，無論黃陳鳳美之臨時管理人身分經解任與否，其再無單獨代行董事職務之權甚明，縱其現為黃天健之繼承人（見本院卷第43至47頁原審111年9月19日北院忠家元111年度司繼字第2245號、同年11月30日北院忠家元111年度司繼字第3059號拋棄繼承公告、繼承系統表），得繼受黃天健之股東權利，仍應與亦為股東之黃志農共同執行大河公司之清算程序，於此職務範圍內，其等均應認屬該公司之負責人。

  ㈣、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第170條、第188條第1項本文各有明定。本件訴訟程序因大河公司於112年11月9日經廢止登記而開始清算程序，承上說明，可知原所選任之臨時管理人黃陳鳳美已失代理權限，故在由擔任清算人之該公司全體股東承受訴訟前，訴訟程序亦應當然停止；原審疏慮前情，未待當事人聲明由大河公司全體股東承受訴訟，復漏予通知同為該公司法定代理人之黃志農到庭，便逕於112年12月19日行言詞辯論，進而作成終結本案之原判決，揆諸首揭說明，所為訴訟程序顯有重大瑕疵無誤。

三、依上說明，本件原審訴訟程序既有上開重大瑕疵，據此所為之原判決自屬違背法令，因上訴人主張將本件發回另為適法處置（見本院卷第13至14頁），堪認難經兩造合意由本院自為實體判決，用以補正上開程序之瑕疵。是為維持審級制度，保障當事人之權益，自有將原判決廢棄發回原審更為審理之必要。

四、從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。

五、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日

                  民事第九庭   

                      審判長法  官  楊絮雲

                            法  官  徐雍甯

                            法  官  盧軍傑

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  李佳姿