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111年度易字第822號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  徐子竣

            湯振豪

選任辯護人  陳鴻飛律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22357號），本院判決如下：

徐子竣共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬柒仟貳佰玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

湯振豪共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

徐子竣與陳逸宸、何宗昌、陳登裕於民國108年4月3日，合夥成立桃園市○○區○○路000號「一將食堂商號」（市招「一將壽司」），推由徐子竣負責經營，嗣「一將食堂商號」於109年10月15日變更合夥人為徐子竣、陳逸宸、何宗昌、洪坤榮，並改由陳逸宸擔任負責人，惟實際上仍由徐子竣處理經營事務並兼任廚師。湯振豪則為鱻濤有限公司（下稱鱻濤公司）之出貨業務員工，負責管理鱻濤公司款項並出貨予「一將食堂商號」。徐子竣經營「一將食堂商號」期間與湯振豪、「一將食堂商號」之廚師呂芳城、劉文凱以通訊軟體LINE設立「鮮流魚、肉類群組」，作為「一將食堂商號」向鱻濤公司訂貨之窗口。詎徐子竣與湯振豪明知「鮮流魚、肉類群組」內所訂鮭魚、大帕蝦數量僅如附表LINE「鮮流魚、肉類群組」訂購數欄位所示，竟共同意圖為自己或第三人不法所有，基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意，接續自109年8月起至110年2月份止，由湯振豪於送貨單上虛偽登載如附表送貨單請款數欄所示不實之鮭魚及大帕蝦數量，再由徐子竣利用其為股東及廚師身分，使呂芳城、劉文凱不諳流程反應數量不符之機會，而將不實送貨單交由不知情之「一將食堂商號」會計羅永晴請款，羅永晴即依請款單金額匯款或開立支票支付予湯振豪，共取得未實際送貨之差額新臺幣（下同）207,297元，湯振豪取得上開差額後，以現金交付給徐子竣。嗣羅永晴於110年初察覺有異，陳逸宸、何宗昌、陳登裕、洪坤榮遂於110年2月23日決議將被告徐子竣解職並追查，始悉上情。

壹、程序事項：

　　本案認定事實所引用之供述及非供述證據，經本院踐行調查證據程序，檢察官、被告徐子竣、湯振豪及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體事項：

一、訊據被告湯振豪對於本件犯罪事實坦承不諱。被告徐子竣固坦承其為「一將食堂商號」內外事務之負責人，惟矢口否認有何行使業務登載不實及詐欺取財犯行，辯稱：物流是廚房人員呂芳城等人負責經手叫貨及領貨，金流則是會計兼櫃臺人員羅永晴處理，伊都沒有經手物流和金流，如有本件起訴事實，則為何「一將食堂商號」會在110年2月22日繼續向鱻濤公司訂貨，伊懷疑是告訴人等故意製作其犯罪的事實，且伊每個月拿廠商回扣幾仟元沒有意義，伊分潤紅利皆大於此金額等語。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告湯振豪於偵查及本院準備、審理程序坦承不諱（110年度他字第1464號卷123頁、110年度他字第6557號卷146頁；本院審易卷71頁、本院易卷54、150頁），核與證人即告訴人陳逸宸於檢事官詢問時之證述（110年度他字卷第6557號卷81-82、149-150頁)、證人即「一將食堂商號」之廚師呂芳城與劉文凱、證人即「一將食堂商號」之會計羅永晴於檢事官詢問及本院審理中時之證述相符（110年度他字卷第6557號卷79-81、146-150頁；本院易卷119-139頁)；復有證人呂芳城、劉文凱手機通訊軟體LINE對話紀錄截圖、證人呂芳城與被告徐子竣之LINE對話截圖、送貨單影本、110年2月22日錄音及譯文等證據（110年度他字第1464號卷15-24、27-33、37-47、51-62、65-77、81-87頁；110年度他字第6557號卷35-46頁）存卷可佐，足徵被告湯振豪之任意性自白與事實相符，應堪採信。

（二）被告徐子竣雖否認其有本件犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：

　 1、證人即被告湯振豪於本院審理時證稱：「一將食堂商號」原是由被告徐子竣與其聯絡叫貨，後來才由呂芳城叫貨，主要以LINE群組訂貨，有時候會打電話，鱻濤公司員工只有伊在該群組。當初徐子竣曾私下拜託伊將訂購的魚貨數量，在送貨單上不實虛報數量，並於每次虛報的當天早上以電話告知，所虛報的魚貨數量都是依被告徐子竣的指示，虛報款項累計至月結後，當面以現金交給被告徐子竣，已忘記虛報的確實起迄期間，約至110年2月22日止，合計已給予被告徐子竣約20萬多元等語（本院易卷112-116頁）。參以告訴人陳登裕、陳逸宸、洪坤榮與被告湯振豪於110年2月22日的對話內容，被告湯振豪亦坦承：因被告徐子竣表示其有困難，「他一直拜託我幫他」、「他跟我說他可能比較有困難」，所以伊有在送貨單上「加重量加尾數」等語，有錄音譯文附卷可參（110年度他字卷第6557號卷35-46頁）。且核對本件所有當天送貨單上貨物數量與LINE群組上購貨數量，送貨單上記載的數量確實會比LINE群組所訂購數量多出1隻不等，有被告湯振豪、證人呂芳城、劉文凱之LINE對話紀錄截圖、鱻濤公司之送貨單附卷可佐（110年度他字第1464號卷19-24、29-33、41-47、55-62、69-77、83-87頁）。足認被告徐子竣確實曾要求被告湯振豪於送貨時，在送貨單上登載不實的數量，並由被告湯振豪於月結後，當面將該月虛報貨物數量所累計的款項交予被告湯振豪。

　 2、證人即「一將食堂商號」廚師呂芳城於本院審理證稱：廚房每天都要收魚貨，基本上都是伊清點貨物，鱻濤公司送貨員是在其上班前將魚貨送到，並將送貨單放在貨物上，伊如不忙會稍微看一下送貨單，比較忙時就不會看送貨單，送貨單是由鱻濤公司記載。曾發現魚貨數量與送貨單記載不同，且送貨單上所記載貨物數量有被改過，有一次是自己發現，另一次是劉文凱跟我講。第一次發現後有以口頭問被告徐子竣，被告徐子竣跟伊說因為他欠錢，需要這樣補金額。另一次是以LINE問被告湯振豪，當天被告徐子竣就有找伊出去，並車上再跟伊講因欠錢需要虛報數量，此外就沒有問過其他人，「一將食堂商號」的股東，伊只認識被告徐子竣，其他的股東則不熟，所以沒有向其他股東表示有此情形。因被告徐子竣已經告知伊是其需要還錢，要求廠商在送貨單如此記載，所以伊與劉文凱領貨後，對於這種情形就沒有再反應。後來因為會計問伊說月結核算的總金額有異，伊想說這樣子會不會變共犯，才說出這個事情。會在110年2月22日繼續向鱻濤公司訂貨，是因「一將食堂商號」還要營運，而伊並無其他認識的廠商等語（本院易卷119-125頁）。互核證人即「一將食堂商號」冷台師傅劉文凱於本院審理亦證稱：伊自109年7月開始任職於「一將食堂商號」約1年2個月，是伊與呂芳城處理點貨，因送貨較早，伊與呂芳城進到店後，才對照送貨單清點進貨數量，大約在109年11、12月間，伊突然發現有貨物數量與送貨單記載不符之情形，例如鮭魚數量有2隻，送貨單卻寫3隻，此後間斷地即一天有、一天沒有的發生此種情形，但已不記得發生的次數，有將此情形告知呂芳城，但不知道後續的處理情形等語（本院易卷126-131頁）。可知證人呂芳城、劉文凱確實曾在清點貨物時發現實際送貨數量與送貨單記載不符，且呂芳城曾就此詢問被告徐子竣、湯振豪後，被告徐子竣表示因其欠錢需要以虛報貨物數量方式，以補其還錢金額。此證述內容亦與證人即被告湯振豪前揭證述其係受被告徐子竣拜託，才會不實記載送貨單上數量等語相符。

 　3、被告徐子竣雖以其未接觸相關物流及金流為由，否認涉犯本件犯行。然依證人即被告湯振豪證述：當初徐子竣曾私下拜託伊將訂購的魚貨數量，在送貨單上不實登載，所虛報的魚貨數量都是依被告徐子竣的指示，金流部分則是「一將食堂商號」會計羅永晴依單帳月結金額匯款到鱻濤公司帳戶，再由其先撥款將虛報貨款金額，當面以現金交給被告徐子竣，因為伊也是鱻濤公司的股東，該公司的帳目也很亂，到現在還不是很正確等語（本院易卷112-116、117頁）。參以證人呂芳城、劉文凱前揭證稱：伊等曾在清點貨物時發現實際送貨數量與送貨單之記載不符，被告徐子竣亦曾告知證人呂芳城，因其欠錢需要以虛報貨物數量方式補其金額等語。堪認被告湯振豪雖未實際參與點貨及貨款金流，然不實記載送貨單乙節，確實是被告湯振豪以前揭事由要求被告徐子竣所為，且虛報的貨款是由鱻濤公司的股東即被告徐子竣於月結後，當面以現金交付被告湯振豪，是被告湯振豪上開所辯，尚難憑採。

（三）依證人即「一將食堂商號」會計羅永晴證稱：伊在109年5 月21日到職擔任「一將食堂商號」行政與會計的工作，負責送貨單上貨款之結清，伊發現營業額沒有提高，但貨款卻降不下去，營收與貨款的比例不太對，在觀察2、3個月後，於110年2月間問呂芳城是不是貨叫太多之類的，呂芳城才講說是魚貨方面有問題，伊請呂芳城提供LINE群組上的訂貨內容與送貨單比對，發現如果送貨單和LINE群組訂貨的數量不同，比如當天送來3尾，可是送貨單記載4尾，這張送貨單就會有塗改的痕跡，比如說2下面加一撇，或是1改成2，都是非常明顯直接畫上的修改痕跡，經其依照比對結果整理出如附表所示資料，期間是自109年8月8日起迄110年2月21日止，合計金額207,297元等語（本院易卷131-139頁）。且經本院核對上開期間，前揭LINE群組訂貨內容與送貨單之記載，確有如上開證人羅永晴證述之情，其金額經核算（各日鮭魚每尾金額係以該日送貨單所載鮭魚總價除以尾數）亦相符，有自108年8月起迄110年2月止之被告湯振豪、證人呂芳城、劉文凱之LINE對話紀錄截圖、鱻濤公司之送貨單等件附卷可佐（110年度他字第1464號卷19-24、29-33、41-47、55-62、69-77、83-87頁）。參以證人即被告徐子竣證稱：至110年2月22日止已給付被告徐子竣約20萬多元的虛報款項等語（本院易卷113頁）大致相符。其相關匯款金流，復有中國信託銀行陳登裕支票存款帳戶交易明細、臺灣中小企業銀行東林口分行一江食堂陳逸宸帳戶交易明細等附卷為憑（110年度他字第6557號卷29、33頁；110年度他字第1464卷161、163、165、167頁）。堪認本件被告湯振豪、徐子竣所虛報貨物之期間、數量及金額，即如附表所示。　　　

（四）綜上，本案事證明確，被告湯振豪、徐子竣犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告徐子竣、湯振豪所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪。被告2人業務上文書登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告2人就本案犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告2人於附表所示之日期，各基於單一詐欺取財之故意，以相同之方式持續行使業務上登載不實文書，且侵害相同告訴人之財產法益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，在刑法評價上，各應論以接續犯之一罪。

（四）被告2人就上開犯行，屬以一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之詐欺取財罪處斷。

（五）審酌被告湯振豪為「一將食堂商號」之股東及實際經營事務者，被告徐子竣為鱻濤公司之員工，未能誠信履行之職務行為，竟共同意圖使被告湯振豪謀求虛報貨物數量之價差，由被告徐子竣在送貨單為不實登載，復持以行使，詐騙「一將食堂商號」給付未實際送貨的差額，破壞上開文書之正確性，更生損害於告訴人等，所為非是。參以被告湯振豪犯後坦承犯行，並未取得本件犯罪利益，然未賠償告訴人等之損害；被告徐子竣則否認犯行，並取得如附表所示之詐欺金額。復考量被告2人均無前科之素行、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。

四、沒收：

（一）按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。　

（二）經查，未扣案之犯罪所得如附表所示207,297元，已由被告湯振豪以現金交付被告徐子竣，業如前述，堪認本件犯罪所得已由被告徐子竣分得，自應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，對被告徐子竣宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官吳佳美提起公訴，經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

                  刑事第一庭  審判長法　官  鄭吉雄

                                    法　官　張明宏

                                    法　官　林其玄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

                                    書記官　余安潔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日