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111年度訴字第970號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  徐于廷

選任辯護人  林群哲律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1189號），本院判決如下：

徐于廷幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、徐于廷（施用毒品部分，另經檢察官為不起訴處分）明知甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得施用，於民國110年8月30日下午2時許至4時許前之某時許，接獲其友人郭○○（施用毒品部分，另經檢察官為緩起訴處分）來電稱其心情不佳，欲前往其當時位於臺中市○○區○○路0段000號812室之租屋處，其與同居友人劉○○均知悉郭○○有施用毒品之習慣，劉○○即先提供含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命等成分之「神仙水」2瓶後，徐于廷竟基於幫助施用第二級毒品甲氧基甲基安非他命之犯意，待郭○○於同日下午2時許至4時許，抵達其租屋處後，容任郭○○飲用前揭「神仙水」1瓶，自己則飲用另1瓶，以此方式幫助郭○○施用第二級毒品甲氧基甲基安非他命。嗣因劉○○於翌日（31日）15時20分許，在該租屋處頂樓樓梯間死亡，員警於偵辦過程中經徐于廷同意後，在前開租屋處扣得「神仙水」150瓶（另經本院111年度單禁沒字第256號裁定沒收），且郭○○於110年8月31日23時53分許，採集尿液送驗後，呈甲氧基甲基安非他命等陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、證人郭○○於偵訊時之證述有證據能力：

　　被告徐于廷之辯護人雖爭執證人郭○○偵訊時之證據能力，惟證人郭○○於檢察官偵訊時所為之證述，係以證人身分具結所為，且其於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未釋明有何顯有不可信之情況，且於本院審理時，經以證人身分傳訊郭○○到庭作證，進行交互詰問，予以被告及其辯護人對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，是證人郭○○於檢察官訊問時之證述具有證據能力。

二、辯護人雖爭執證人郭○○於警詢時證述之證據能力，然本判決並未引用該等證據作為認定被告有罪之證據，爰不予贅述此部分之證據能力。

三、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無違反法定程序取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理程序時坦承不諱（見本院卷第143頁），核與證人郭○○於偵訊、本院審理程序時證述之情節（見偵卷第111至114頁、本院卷第110至134頁）大致相符，並有衛生福利部草屯療養院110年9月2日草療鑑字第1100900035號鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（被告、證人郭○○）、證人郭○○採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、被告自願受搜索同意書、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書（劉○○）、太平區中山路2段401號現場照片、現場查扣之神仙水初步檢驗照片（見偵卷第41至81頁）等在卷可稽，復有另案查扣之「神仙水」150瓶可資佐證。足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按代施用毒品者取得毒品後交付以供施用，因其單純意在便利、助益他人施用，故其主觀上應係基於與施用者間之意思聯絡，而為施用者取得毒品，僅屬幫助施用。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助犯施用第二級毒品罪。

(二)又刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。按轉讓第二級毒品即禁藥與幫助施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品犯行加以審判。檢察官起訴認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項、第3項之轉讓混合第二級與第三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌，然本案並無積極證據足認證人郭○○所飲用、含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命等成分之「神仙水」係被告所有之物，而被告及證人郭○○均稱該「神仙水」係由被告同居友人劉○○所提供等語，則本案被告於證人郭○○至其租屋處後，容任郭○○飲用劉○○所提供前揭「神仙水」之其中1瓶，被告所為，應僅成立幫助施用第二級毒品罪。檢察官起訴書記載之犯罪事實與本院認定之前開犯罪事實，均同具被告於其租屋處任由證人郭○○飲用含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命等成分之「神仙水」之內容，足認基本社會事實同一，並經本院於審理程序時，告知被告亦可能涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助犯施用第二級毒品罪（見本院卷第142頁），無礙被告及其辯護人訴訟防禦權之行使，本院自得依法變更起訴法條。

(三)被告幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

(四)至被告固於110年9月1日警詢時即供稱「神仙水」係由劉○○轉讓給其及郭○○施用等語，惟查證人郭○○於同日稍早即110年9月1日凌晨0時起至0時24分止，已向員警供稱其於8月30日施用之毒品是被告、劉○○所提供的等語，故於被告供出上情前，本案員警依據證人郭○○之供述，應已得合理懷疑被告有上開幫助施用第二級毒品犯行，尚難認符合自首要件，附此敘明。

(五)爰審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）

    ，其幫助郭○○施用第二級毒品甲氧基甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；兼衡被告自述高中肄業之教育智識程度，為油漆工，經濟狀況勉持，跟家人同住，租屋、每月房租為新臺幣2萬6000元，哥哥目前在監服刑，媽媽沒有工作，哥哥、妹妹各有2個小孩，只有其1人在賺錢之生活狀況（見本院卷第144頁），犯後能坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2 項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十庭  審判長法  官  陳培維

                                    法  官  彭國能

                                    法  官  陳怡珊　　　

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。