裁判書系統

111年度上訴字第3040號

上  訴  人 

即  被  告  林承軒

指定辯護人  本院公設辯護人戴遐齡                 

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第454號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第9303號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林承軒（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年，扣案如原判決附表編號1所示之物依刑法第38條第1項規定宣告沒收；原判決附表編號2所示之物依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：

  ㈠被告犯罪後態度良好，供出另一桶毒品流向係由楊勝豪持有。被告雖不符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定，然已供出毒品來源者，依司法院編印之刑事案件量刑審酌事項參考手冊說明，可作為法院於審酌刑法第57條中「犯罪後之態度」之減輕量刑因子。被告說明扣案毒品係自海邊拾來，並供出另一桶毒品係由楊勝豪持有，並協助警方指認，且自證人陳岱宥之證詞，亦可證另一桶毒品確實由楊勝豪持有，益徵上訴人所言非虛。被告避免法秩序持續受到破壞，遏止另一桶毒品流入市面而殘害國民身心徤康。原審判決固已審酌諸多對被告減輕刑罰之規定，卻漏未斟酌此點。

  ㈡請考量被告係初次販賣第四級毒品，前並未因故意犯罪而受有有期徒刑以上刑之宣告、於偵查、審理中，均坦承自白犯罪、供出另一桶毒品流向，以及被告與女友育有1子，僅靠被告擔任板模臨時工月薪新臺幣2萬多元之收入，如受刑之執行將使被告家庭生活陷於困境等因素，依刑法第59條酌予減刑及給予被告緩刑之機會云云。　

三、經查：

　㈠原審依調查證據之結果，認定被告明知三級丁氧羰基去甲基愷他命為第四級毒品，依毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命之犯意，於民國111年2月1日14時22分許前之某時，在不詳處所，利用原判決附表編號二所示之行動電話連結網際網路，登入其臉書帳號「林承軒」，並以上開帳號張貼「04菸一顆160萬私訊」等暗示欲販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，嗣因臺北市政府警察局刑事警察大隊員警於111年2月1日14時22分，執行網路巡邏勤務，發現上開交易訊息，即佯為欲行交易之買家而與林承軒聯繫購毒事宜，其後雙方議定1桶三級丁氧羰基去甲基愷他命（驗前純質淨重約23056.82克）價格為300萬元後，被告復於111年3月17日23時許，駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車，載運上開毒品至臺北市○○區○○街000號旁停車格交易，待被告欲將上開毒品交付喬裝買家之員警時，經員警當場表明身分查獲而未遂，並扣得如原判決附表所示之物。所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，業於判決理由中論述綦詳。並說明依刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑。於量刑時復審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，恣意販賣第四級毒品，以牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨審酌本案毒品種類及數量、原欲販賣金額，及本案犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告自陳其高職畢業之智識程度、從事工地工作、未婚但有與女友育有一子之家庭經濟生活狀況（原審卷第101頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適。且販賣第四級毒品罪，法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，原審就被告本件所為之未遂犯行，依刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，判處有期徒刑2年，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無明顯失當或不合比例原則之處。是被告此部分之上訴意旨所指，亦無理由。

　㈡被告上訴意旨主張，被告供出扣案毒品係自海邊拾來，其中一桶之毒品流向在楊勝豪手上，避免法秩序持續受到破壞，顯示其犯後態度良好，應有刑法第57條第10款、第59條之適用。查：被告所稱本案其中一桶毒品流向在楊勝豪手上，惟經臺灣彰化地方檢察署檢察官就楊勝豪部分偵查結果，經搜索楊勝豪住處，並未扣得被告交付之該桶物品，楊勝豪否認知情持有之物為何，被告與楊勝豪之對話紀錄亦未提及桶內物品之成分，檢察官傳喚被告出庭作證時，被告亦未到庭，是以無從確認楊勝豪持有該桶物品之成分為何，缺乏積極證據足認楊勝豪知悉並持有第四級毒品「三級丁氧羰基去甲基愷他命」，認其犯罪嫌疑不足，而不起訴，有臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第6877號不起訴處分書在卷可憑（本院卷第85-87頁）。是以難認有因被告之供出，而查獲其他共犯或正犯之情形，亦難證明被告所供述之毒品流向是否為真。辯護人於上訴意旨狀辯稱，原審漏未審酌，被告為避免法秩序持續受到破壞，遏止另一桶毒品流入市面而殘害國民身心徤康而供出毒品流向云云，尚不足採，從而本院量刑因子並無重大變更，被告據此請求酌減其刑或從輕量刑，為無理由。

　㈢按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。至是否宣告緩刑本為事實審法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法（最高法院109年度台上字第778號判決意旨參照）。被告另稱請審酌其係初次販賣第四級毒品、自白犯罪及受刑將使被告家庭困境等情，請求給予緩刑云云。惟原判決業已說明，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然毒品危害甚烈，立法者對販賣毒品行為之處罰甚重，藉以維護國民身心健康、社會秩序及公共利益，被告對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，且其正值青年，四肢健全，竟不思正道取財，竟仍貪圖不法利益而為本案販賣第四級毒品之犯行，本案持有之毒品數量及販售之金額均甚鉅，該等毒品一旦流入市面，將嚴重危害毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，而不予緩刑之諭知，所為裁量，並無違法或不當。是被告上訴意旨就原判決已為審酌事項，徒執前詞，指摘原判決未為被告緩刑有所違誤，請求本院宣告緩刑云云，均無足取。

　㈣綜上所述，被告上訴理由指摘原判決量刑過重，且請求宣告緩刑云云，俱非可採，故其上訴為無理由，應予駁回。　

四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。　　　

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  吳淑惠

                                      法　官  吳祚丞

                                      法　官  王惟琪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  戴廷奇

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　19　　日

附件：

111年度訴字第454號

公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官

被　　　告　林承軒　男　(民國00年0月0日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住彰化縣○○鄉○○村○○路○○段000

　　　　　　　　　　　巷0○0號

　　　　　　　　　　居彰化縣○村鄉○○路000巷00號

　　　　　　　　　　（現於法務部○○○○○○○○羈押中）

指定辯護人　張浩倫律師(義務辯護律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9303號），本院判決如下：

林承軒犯販賣第四級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。

一、林承軒明知三級丁氧羰基去甲基愷他命為第四級毒品，依毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命之犯意，於民國111年2月1日14時22分許前之某時，在不詳處所，利用附表編號二所示之行動電話連結網際網路，登入其臉書帳號「林承軒」，並以上開帳號張貼「04菸一顆160萬私訊」等暗示欲販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，嗣因臺北市政府警察局刑事警察大隊員警於111年2月1日14時22分，執行網路巡邏勤務，發現上開交易訊息，即佯為欲行交易之買家而與林承軒聯繫購毒事宜，其後雙方議定1桶三級丁氧羰基去甲基愷他命（驗前純質淨重約23056.82公克）價格為新臺幣（下同）300萬元後，林承軒復於111年3月17日23時許，駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車，載運上開毒品至臺北市○○區○○街000號旁停車格交易，待林承軒欲將上開毒品交付喬裝買家之員警時，經員警當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經檢察官、被告林承軒及其辯護人均已於審理時同意作為證據使用（見本院卷第98至99頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告林承軒於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第199頁、本院卷第26頁、第78頁、第101頁），核與證人即被告女友陳岱宥於偵查中之證詞相符（見偵卷第33至42頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年3月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、111年青字第523號扣押物品清單、111年紅字第679號扣押物品清單暨扣案物照片、被告臉書個人資料截圖及對話訊息截圖等件可佐（見偵卷第47至51頁、第135至139頁、第149頁、第13至15頁），且扣案之淡黃色細結晶1桶，經送交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局，以氣相層析質譜儀(GC/MS)法及磁核共振分析法鑑驗，檢出第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命成分、驗前純質淨重23056.82公克等情，有如附表編號一「證物依據」欄所示鑑定書可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪予採信。

  ㈡按販賣第四級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。查本件被告係於網路上兜售，與佯裝買家之員警亦無任何至親關係，應無甘於為平價或低於販入價格而販賣毒品之可能；況被告與佯裝買家之員警對話時，亦已明確表示：畢竟講白一點，我不用成本等語（見偵卷第15頁），復於偵審程序中均堅稱：我在執行清理海邊工作時撿到的等語（見偵卷第24、198頁、本院卷第28頁），顯見其嗣後以300萬元價格販賣前述毒品自有獲利，是被告就本案犯行確有營利之意圖，應屬無疑。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

  ㈠按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣第四級毒品，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪；被告販賣前意圖販賣而持有第四級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。。

  ㈡刑之減輕事由：

  ⒈上開犯罪事實，被告雖已著手販賣第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命，惟因買方為警方人員所喬裝，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

  ⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告就販賣第四級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

  ⒊被告就所犯販賣第四級毒品未遂犯行，有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。

  ㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，恣意販賣第四級毒品，以牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨審酌本案毒品種類及數量、原欲販賣金額，及本案犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告自陳其高職畢業之智識程度、從事工地工作、未婚但有與女友育有一子之家庭經濟生活狀況（見本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。

  ㈣被告不予宣告緩刑之說明：

    辯護人雖請求給予被告緩刑之機會等語。惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，然本院審酌毒品危害甚烈，立法者對販賣毒品行為之處罰甚重，藉以維護國民身心健康、社會秩序及公共利益，被告對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，且其正值青年，四肢健全，竟不思正道取財，竟仍貪圖不法利益而為本案販賣第四級毒品之犯行，本案持有之毒品數量及販售之金額均甚鉅，該等毒品一旦流入市面，將嚴重危害毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要。是本案被告並無以暫不執行刑罰為適當而得宣告緩刑之情形，是被告請求給予緩刑宣告要無理由，至辯護人所稱被告家庭狀況等節，亦已於刑法第57條量刑事由部分詳加審酌。

三、沒收部分：

  ㈠扣案如附表編號一所示之物，為本案查獲被告販賣未遂之第四級毒品，已如前述，屬違禁物，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。而裝入上開毒品之包裝桶，以現今所採行之鑑驗方式，包裝桶內仍會殘留微量毒品，而無法完全析離，且無完全析離之實益及必要，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，則不予宣告沒收。　

  ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號二所示之物，係被告所有，用以聯絡本案販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見本院卷第26至27頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江宇程偵查起訴，由檢察官葉惠燕到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭  審判長法　官　宋雲淳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇宏杰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　范雅涵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　楊文祥

附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：